Cuándo una actividad es habitual

Análisis de los criterios divulgados por las autoridades sobre este término

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 .  (Foto: iStock)

A más de seis años de la entrada en vigor de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), persiste la confusión sobre cuando una actividad es vulnerable.

Si bien, esto se debe a que aún existe un desconocimiento general de la ley, también se atribuye a la redacción equívoca con la que fue creada; un ejemplo de ello es el artículo 17.

Dicho precepto enlista las operaciones que serán consideradas como vulnerables,  y aunque para la mayoría el monto es un factor preponderante que determina su vulnerabilidad, en diversas fracciones (II, III, IV, V, VI, VII, VII, IX y X) emplea los términos “habitual” o “profesional” como un elemento decisivo para tal efecto.

Para evidenciar este punto, a continuación se muestra una comparación entre la actividad de arrendamiento de inmuebles  y la de mutuo:

 

Mutuo

Arrendamiento

Fracción IV: El ofrecimiento habitual o profesional de operaciones de mutuo o de garantía o de otorgamiento
de préstamos o créditos, con o sin garantía, por parte de sujetos distintos a las entidades financieras

Fracción XIV: La constitución de derechos personales de uso o goce de bienes inmuebles por un valor mensual superior al equivalente a un mil seiscientas cinco veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal, al día en que se realice el pago
o se cumpla la obligación

Como se advierte, mientras que el arrendamiento es vulnerable cuando supere mensualmente los 1605 UMA’s, el mutuo o préstamo lo son sin importar la cuantía siempre que su ofrecimiento sea habitual o profesional.

Esto ha generado bastante incertidumbre entre los particulares, ya que ninguno de los ordenamientos que rigen la materia antilavado definen las palabras “habitual” o “profesional”, representando un obstáculo sobre todo tratándose la primera, pues por lo que hace al término “profesional” se puede inferir que lo es si una persona subsiste gracias a esa actividad.

Dentro de nuestro portal IDCONLINE, en julio de 2017 se hizo alusión a los criterios que en su momento esgrimieron la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) y la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon) sobre este aspecto:

 

UIF

Prodecon1

Respecto a lo que se entiende por habitual, es necesario señalar que la LFPIORPI, su reglamento y demás disposiciones aplicables no son el instrumento idóneo para su definición; no obstante lo anterior, en aras de poder aclarar la calidad de habitual se sugiere considerar las definiciones de la Real Academia de la Lengua Española, a saber:

  • habitual (Del lat. habitus) Adj. Que se hace, padece o posee con continuación o por hábito, y
  • hábito (Del lat. habitus) m. Modo especial de proceder o conducirse adquirido por repetición de actos iguales
  • o semejantes, u originado por tendencias instintivas

Hacemos de su conocimiento que la Unidad Administrativa competente (Unidad de Inteligencia Financiera) ha señalado que si bien no cuenta con las atribuciones para definir conceptos que son utilizados de manera cotidiana en la realización de actividades económicas en nuestro país o se encuentran referidos en diversos ordenamientos legales; con el ánimo de facilitar el cumplimiento de la norma, sugiere se observe lo indicado en la Real Academia de la Lengua Española para los conceptos de habitual y profesional que nos define lo siguiente: 

  • habitual: “Adj. Que se hace, padece o posee con continuación o por hábito", y
  • profesional: “Adj. Dicho de una persona: Que practica habitualmente una actividad… de la cual vive”

 

Por otro lado, recientemente el SAT a través de su portal, resolvió una duda planteada por un particular referente a este tema.

  En este criterio se destaca la distinción que hace entre las materias fiscal y antilavado, señalando que los criterios que aplican para la primera no aplican para la segunda, dado que dado que la LFPIORPI es de naturaleza administrativa.

Ahora bien, el parámetro que se da para distinguir si una operación es habitual sigue resultando impreciso, pues el SAT solo hace manifestaciones genéricas remitiendo al artículo 3, fracción XIV de las Reglas de Carácter General de la LFPIORPI, que dispone lo siguiente:

“Relación de negocios: aquélla establecida de manera formal y cotidiana entre quien realiza una actividad vulnerable y sus clientes o usuarios, excluyendo los actos u operaciones que se celebren ocasionalmente y la prestación de servicios de fe pública prevista en el artículo 17, fracción XII de la LFPIORPI.

Se entenderá por formal y cotidiano cuando al amparo de un contrato un cliente o usuario pueda realizar con quienes lleven a cabo actividades vulnerables, actos u operaciones que no se extingan con la realización de los mismos, es decir, que el contrato perdura en el tiempo, y que un acto u operación es ocasional, cuando por su simple ejecución el mismo se extinga siendo o no formal”

La alusión a los términos “formal” y “cotidiano” resulta incongruente porque estos explican el concepto de “relación de negocios” y no de “habitual”, los cuales divergen considerablemente uno del otro.

A pesar de ello, el SAT al relacionar este dispositivo evidencia que

para ella lo habitual radica en que no sea ocasional, es decir, que la actividad no se extinga con su realización, sino que perdure en el tiempo.



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 .  (Foto: IDC)

Pareciere que las autoridades esquivan el tener que precisar estas expresiones de forma clara, porque se limitan a dar largas a través de contestaciones sibilinas.

La persistencia de la ambigüedad en el texto jurídico y las respuestas de las dependencias han generado una controversia lingüística, porque la acepción “habitual” admite distintas formas.

Al respecto, hay de destacar que las autoridades administrativas si  pueden fijar el qué, quién, dónde y cuándo de una situación jurídica, pero solo lo harán a través de su facultad reglamentaria, que en esta materia le compete a la SHCP.

Esta facultad se prevé en el ordenamiento 89, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y se refiere a que están autorizadas para expedir las previsiones reglamentarias necesarias para la ejecución de las leyes emanadas por el órgano legislativo.

Sin embargo, dicha potestad debe materializarse exclusivamente por medio de una ley, no pudiendo ir más allá de ella, tal y como lo señalan las jurisprudencias denominadas: FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO FEDERAL. SUS PRINCIPIOS Y LIMITACIONES, consultable en el Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Materia Constitucional, Tesis: 55, Jurisprudencia, Registro: 1001296, agosto de 2009 y FACULTAD REGLAMENTARIA. SUS LÍMITES, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Materia Constitucional, Tesis: 58, Jurisprudencia, Registro: 1001299, mayo de 2007.

Por consecuente, sería arbitrario que el SAT llegada la verificación, discerniera cuando una actividad es habitual y cuando no, porque de ello depende la procedencia de responsabilidades y en consecuencia de sanciones.

Comentario final

Estas ambivalencias desencadenan problemas interpretativos, pues a mayor extensión del concepto “habitual” más actos podrán ser considerados como vulnerables. Por esa razón se recomienda mantener un criterio conservador para evitar contiendas con la autoridad que solo podrán ser dirimidas ante los tribunales.

1La Prodecon no tiene competencia en la materia antilavado; no obstante, ha resuelto dudas relacionadas con el tema a través de su portal