Cada día es más común ver la creación de unidades económicas como una forma de estrategia de gestión y mercado. A nivel internacional se les denomina como holdings company mientras que en el ámbito nacional se conocen como grupos societarios o empresariales.
A la fecha no existe un marco jurídico basto para este tipo de instituciones, pues su regulación se limita a cuestiones fiscales y financieras que están dispersas en distintos ordenamientos.
En la materia antilavado, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) a través de sus estándares ha sido enfático en señalar que los Estados deben exigir a los grupos financieros controles contra el lavado de activos y el financiamiento al terrorismo.
México con el propósito de acatar estas recomendaciones, no solo impuso a los grupos del sector financiero la creación de medidas antilavado, sino que introdujo diversos parámetros para que los grupos comerciales cumplan con sus obligaciones en la materia.
Es por eso que a continuación se comentan algunos puntos relevantes que deben ser considerados.
Sujetos que pueden integrar un grupo empresarial
En la práctica existe la creencia de que un grupo de empresas puede ser dominado por personas físicas. Esta confusión se debe por una parte a que los usos mercantiles lo permiten, pero en mayor medida a la regulación desigual y disgregada de esta figura en la legislación mexicana.
Ejemplo de ello es que a esta forma de control de varias empresas por personas la LISR la considera como “partes relacionadas” (art. 179, quinto párrafo), en cambio, la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras la sitúa bajo el término de “consorcio” (art. 5, fracc. II).
Por su parte, el precepto 3, fracción X de las Reglas de Carácter General (RCG) de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), define al grupo empresarial como: “el conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participación directa o indirecta del capital social, en las que una misma sociedad mantiene el control de dichas personas morales”.
Como se desprende, la LFPIORPI es firme en impedir que las personas físicas lleguen a conformar grupos empresariales, porque considera que el control siempre tiene que estar a cargo de morales.
Así, cuando un conjunto de empresas estén vinculadas entre sí por una o más personas físicas, no existe un grupo empresarial para efectos de la ley antilavado.
Parámetros para sociedades controladoras
Los grupos societarios se integran por una compañía madre y varias filiales dirigidas por ella.
Conforme a la tesis titulada: SOCIEDADES CONTROLADORAS (HOLDING). LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO TRATÁNDOSE DE CONTRATOS CELEBRADOS CON GRUPOS SOCIETARIOS, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Materia Civil, Tesis: 1.4o.C.18 C (10a.), Tesis Aislada, Registro: 2002201, noviembre de 2012, aunque cada ente conserva su personalidad jurídica y tiene sus propios órganos de administración encargados de gestionar los asuntos y de representarla frente a terceros, la dirección unitaria y el control es el factor que indica si se está o no en presencia de dichas unidades.
A fin de determinar cuándo una corporación está supeditada al poder de otra, hay que conocer las modalidades bajo las cuales se puede ejercitar el control societario, mismas que son las siguientes:
- directa: cuando una empresa:
- posea más del 50 % del capital en las subordinadas
- tenga el número de votos necesarios para imponer decisiones en las asambleas, o
- dirija la administración o estrategia de la sociedad, e
- indirecta: cuando sin tener participación mayoritaria de capital en otra, ni detentar el poder decisorio en sus órganos de dirección se convierte en matriz por tener el mando a través de sus subordinadas
| Fracción
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Actividad
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Criterio de la autoridad
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| IV
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Préstamo o mutuo
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"El otorgamiento de créditos o préstamos, así como de garantías entre el mismo grupo empresarial que deriven de una estrategia comercial o una necesidad por la operación del grupo, no se entenderán como actividades vulnerables, al no existir un ofrecimiento al público en general respecto del otorgamiento de dichos créditos, sino que se realizan como actos propios de la operación interna de las compañías del grupo empresarial"
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| VIII
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Comercialización o distribución de vehículos
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"La comercialización de vehículos que hagan las empresas del grupo empresarial a favor de sus empleados o de terceros como parte de una práctica usual corporativa, tal como lo puede ser la baja de activos de esta no se entenderá como actividad vulnerable, en razón de que no es su actividad preponderante, sino que la realizan a efecto de recuperar sus pasivos"
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| XI
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Servicios profesionales
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"Cuando dos o más personas morales formen parte de un grupo empresarial y entre ellas e presten servicios profesionales no se entenderá como una actividad vulnerable, ya que la fracción XI del artículo 17 de la ley establece, que la prestación de servicios profesionales será considerada como actividad vulnerable cuando se realice de manera independiente, esto es, que quienes las realicen no formen parte de un grupo empresarial"
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¿Excepción para la presentación de avisos?
El marco jurídico de la materia no exceptúa a ninguna actividad en razón de los sujetos que intervienen, por eso el hecho de que se celebraren los actos previstos en el artículo 17 de la LFPIORPI entre un grupo societario no significa que estos no sean vulnerables.
No obstante, dentro de los criterios emitidos través del portal SPPLD, se encuentran algunos supuestos, en los que efectuar operaciones entre un grupo empresarial no son consideradas como actividades vulnerables por la autoridad. A continuación los casos:
Avisos
Acorde con el numeral 27 Bis de las RCG, los grupos empresariales quedan exentos de reportar un aviso de la operación en dos supuestos; sin embargo, esta “exención” debe interpretarse como una mera facilidad porque a pesar de que no publicarán un aviso “llenado” con los datos solicitados por el formato correspondiente a la actividad, si deben identificar a su cliente y reportar un “informe en ceros”, como lo indica el artículo 25 de las RGC, el que contendrá:
- información de quien realice la actividad
- periodo que corresponda, y
- señalamiento de que se ubica en las fracciones previstas por el dispositivo 27 Bis
Los casos en que solo se presenta dicho informe especial son los siguientes:
| Fracción
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Actividad
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Supuestos
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| IV
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Mutuo
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Cuando personas morales que formen parte de un grupo empresarial realicen los actos u operaciones siguientes:
celebren mutuo u otorgamiento de préstamos o créditos, exclusivamente a empleados de las sociedades integrantes del grupo, o
administren recursos aportados por los trabajadores de las empresas que conformen el grupo empresarial , y que otorguen mutuos, préstamos o créditos exclusivamente a los trabajadores que lo conforman, con cargo a dichos recursos
Lo anterior, siempre y cuando el importe total de la operación haya sido ministrado por conducto de instituciones del sistema financiero
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| XV
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Derechos de uso y goce sobre inmuebles
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Si quien la realice y el cliente o usuario formen parte de un grupo empresarial y la totalidad de la contraprestación haya sido cubierta por conducto de instituciones del sistema financiero o no exista un flujo de recursos
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Identificación
Para que una sola compañía del grupo empresarial pueda integrar y conservar los expedientes de identificación de todos los clientes del grupo, tiene que respetar las exigencias siguientes:
- contar con el consentimiento expreso de los clientes para que se suministren los datos y documentos a cualquiera de las morales que conforman la organización
- celebrar un convenio entre todas las compañías del grupo en donde acuerden que pueden intercambiar los datos y documentos
- el encargado de integrar el expediente debe mantenerlo a disposición de las otras morales, la Unidad de Inteligencia Financiera o el SAT, cuando lo requieran, y
- si alguna de las sociedades se separan del grupo, tiene que integrar su propio expediente de identificación
Manejo de la información
El artículo 35 de las RGC permite que las organizaciones intercambien información de sus clientes bajo ciertas condiciones:
- a solicitud del representante de cumplimiento designado ante el SAT, a través de un escrito en donde especifique el motivo y la clase de información que requiera
- la persona jurídica al mando que realiza la actividad está obligada a mantenerla a disposición de las partes para su consulta, y
- por cumplimiento de los criterios, medidas y procedimientos internos del grupo empresarial
Comentario final
Es importante que los grupos empresariales elaboren un programa general para la prevención de operaciones con recursos de procedencia ilícita que aplique para toda la agrupación.
Además, se recomienda que el responsable de cumplimiento dado de alta ante el SAT sea el mismo para todas los entes, de esta manera el nivel de cumplimiento en la materia será homogéneo, sin importar el lugar en que se ubique la matriz y las filiales o que realicen distintas actividades.
