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Una norma general anti-elusión tienen por objeto “dotar a la administración tributaria de una herramienta para negar la obtención de un beneficio fiscal o para recaracterizar transacciones artificiosas y abusivas que contravienen la intención de la norma tributaria” (Vargas, Jacqueline, 2022).
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Este tipo de normas se han ido incorporando a nivel doméstico e internacional ante la evolución y sofisticación de los negocios.
Las normas antielusión se clasifican en domésticas por ubicarse en la legislación interna (ejemplo artículo 5-A del CFF) e internacionales por encontrarse en un convenio internacional o multilateral (ejemplo MLI, Convenio Multilateral para implementar medidas relacionadas con los tratados tributarios para prevenir la erosión de la base y el traslado de utilidades de la OCDE). A su vez las normas domésticas anti-elusión se clasifican en particulares y generales.
Durante varios años las legislaciones fiscales domésticas han contemplado normas anti-elusión particulares; no obstante, estas no han sido del todo eficaces para enfrentar a cabalidad las planeaciones fiscales agresivas, ya que cuando las autoridades fiscales han detectado las prácticas y buscan reformar la ley, ya se han creado otras prácticas que eluden la norma, por ello se han decantado la mayoría de los países por incorporar en su legislación normas generales anti-elusión.
La mayoría de las cláusulas anti-elusión domésticas generales se basan en el principio de sustancia económica (fondo sobre forma), con ello se pretende quitar la apariencia de legitimidad a las operaciones que carecen de razonabilidad económica o que bajo la apariencia de cumplir con las formalidades legales disfrazan esquemas de abusos.
En algunas disposiciones de esta naturaleza también se permite a la autoridad hacendaria determinar que la actuación del contribuyente esconde una realidad transaccional distinta o simulada, con lo que se le faculta a esta para desconocer la actividad como si nunca hubiere existido.
Pero, cuáles son los elementos esenciales que una norma general anti-elusión doméstica debe contemplar para que tenga éxito:
- un esquema de planeación: Debe tener una redacción lo suficientemente amplia para incluir cualquier operación que pueda implicar el abuso de las disposiciones fiscales, además de permitir que la autoridad pueda analizar transacciones presentes, pasadas y futuras para que su actuación sea lo suficientemente robusta en su fundamentación y motivación. La amplitud de los esquemas suele tener el riesgo de afectar la seguridad jurídica del contribuyente, basta recordar que no se está frente a una conducta ilegal
- el beneficio fiscal: Debe incluir la reducción, la elusión o el diferimiento de un impuesto. Si bien los beneficios que otorgan las legislaciones no deberían estar incluidos, por ejemplo, una exención o una deducción, ya que están otorgados por el propio legislador, también lo es que se debe asegurar de que no se obtienen por actos artificiosos
- las consecuencias de aplicar la norma anti-elusión: Generalmente se habilita a la autoridad tributaria “a revertir los efectos del esquema y suplantarlos por otros acorde a la realidad económica de la operación, negar el beneficio fiscal, desconocer el esquema, incrementar los ingresos, rechazar las deducciones etc.” (Vargas, Jacqueline, 2022). Un punto importante que destacar de la actuación de la autoridad es que esta solo recae en el contribuyente revisado, mas no en aquellos que participaron en el esquema de planeación
De acuerdo con los resultados observados a nivel internacional estas cláusulas son más efectivas en países en los que el cumplimiento tributario es débil, ya que tienen un efecto suplementario, además aumentan su efectividad cuando revierten la carga de la prueba al contribuyente.
Fuente: Vargas, Jacqueline (2022). Manual sobre Control de la Planeación Tributaria Internacional. 4 Medidas de Contención de la Planeación Fiscal Internacional. 4.1. Normas generales anti-elusión/evasión: domésticas e internacionales. CIAT
