Existen dos figuras en este tema, por una parte las empresas facturadoras de operaciones simuladas (EFOS) y por otra las empresas que deducen las operaciones simuladas (EDOS), siendo estas últimas las que defraudan al fisco federal, y es lo que encontramos en el callejón sin salida del artículo 69-B del CFF. Sobre el particular existen las siguientes cuatro interrogantes:
- ¿Si el 69-B es un acto de fiscalización permanente?
- ¿Si realmente no violenta algún derecho fundamental?
- ¿Cuáles son las afectaciones por este procedimiento?
- ¿Si hay defensa posible?
El artículo 69-B del CFF habla del derecho fiscal de la sospecha o de la presunción o del penal fiscal del enemigo tributario. El contribuyente en esta época se ha convertido en alguien en quien el sistema no confía y por ello estamos ante el derecho fiscal de la sospecha, el derecho fiscal de la presunción.
En el numeral en comento estamos en presencia del derecho fiscal de la presunción, ¿cómo salimos de ese callejón? Este precepto nos afirma que cuando las autoridades fiscales detecten, se presumirá que las operaciones que amparan son inexistentes y ante esto surge la interrogante sobre qué es una presunción.
El artículo 69-B no se refiere a pruebas o indicios sino a presunciones. Ante este escenario la pregunta es cómo se desvirtúa una presunción. Al respecto, el Código Federal de Procedimientos Civiles regula lo que son las clases de presunciones, en específico el dispositivo 190 que señala que son las que establece expresamente la ley y las que se deducen de hechos comprobados (facticos).
El artículo 69-B desentraña en su párrafo primero que cuando la autoridad fiscal detecte que un contribuyente ha estado emitiendo comprobantes sin contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad material, directa o indirectamente, para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que amparan tales comprobantes, o bien, que dichos contribuyentes se encuentren no localizados, se presumirá la inexistencia de las operaciones amparadas en tales comprobantes; esa presunción se destruye mediante periciales, documentales y testimoniales.
Cuando se inicia el procedimiento, el oficio presuncional inicial (OPI) es notificado por buzón tributario, personalmente o por estrados, y será notificado tres veces, pero la segunda y la tercera son oficios diferentes y a los denominados oficio presuncional colectivo (OPC) son inconstitucionales porque rompen con el principio de taxatividad o de reserva estricta de la ley.
La norma entró en vigor en enero de 2014 pero qué ha pasado hasta la fecha: 618 contribuyentes listados en los OPI, enero y febrero tienen un comportamiento irregular respecto a los otros meses, porque antes la exposición de motivos de septiembre de 2013 y aprobada en octubre de ese año por el Congreso, se emitió en esas mismas fechas el denominado “manual de guerra” (Estrategia 41/13 y la Estrategia Fiscal 34/13 ejercicio de facultades para detectar operaciones simuladas), antes de que saliera publicado el artículo 69-B ya había reglas para combatir los EFOS y los EDOS. Dicha normatividad se transmitió a las administraciones locales antes de la entrada en vigor de la norma.
¿Quiénes han salido de ese callejón? Solamente 86, pero es posible salir de este callejón mediante recurso de revocación, juicio de nulidad y en amparo porque son presunciones y no pruebas y por ello se pueden desvirtuar.
Los que no han desvirtuado (3,000 perdidos) 119 en 2014, 439 en 2015 estos quedaron definitivos como EFOS, o no aportaron pruebas o no sirvieron para desvirtuar. La presuncional no es prueba. Las presunciones se pueden destruir pero primero hay que entenderlas.
Qué pasa con la presuntiva, cuando la teoría de la presunción se lleva al mundo del artículo 69-B, cuál es el hecho base o comprobado para que la autoridad detecte que ese contribuyente está expidiendo comprobantes sin contar con activos, personal, etc. Es un hecho que la autoridad presume utilizando sus bases de datos institucionales, principalmente las redes DIOT, donde detecta a todos los contribuyentes que han estado reportando a sus proveedores.
La autoridad hace bases de datos con las declaraciones y con los CFDI, gracias a los XML y ve que todo lo que ha reportado el cliente que vende las facturas falsas. No hay verificación de campo más que electrónica. Otro medio que usan es la declaración informativa múltiple (DIM).
La autoridad también recurre al artículo 63 del CFF para mandar un oficio a la subdelegación para verificar el registro patronal y como consecuencia si no hay, quiere decir que no hay trabajadores. También existe verificación de domicilio fiscal y si no hay se manda un oficio.
El artículo 69-B tiene dos grandes procedimientos, no es lo mismo como se defenderá el EFO y como lo hará el EDO, ya que no es lo mismo comprar o vender facturas. Hay que conocer la teoría de las presunciones y también aplica la teoría de los comprobantes fiscales, la cual no se enseña en México. Los comprobantes fiscales tienen tres elementos:
- formales tienen que ver con el 29 y 29-A del CFF, los requisitos que debe contener el documento.
- estructurales que tienen que ver con cada ley del impuesto que se trate para el efecto fiscal (deducción, acreditamiento, compensación, devolución, acreditamiento de pérdidas fiscales y reducción de PTU) de que se trate, y
- sustanciales son los requisitos que versan con la materialidad del concepto de facturación
El concepto de facturación tiene que estar demostrado y sustentado para que ese comprobante tenga valor. El comprobante debe cumplir con los requisitos anteriores, en especial cumplir con la materialidad. La tercer teoría es la de la simulación de actos (última oración del sexto párrafo del artículo 69-B), dividida en dos teorías que entran en conflicto.
La clásica en la que solo las autoridades judiciales pueden determinarla, para ello se refieren los artículos 2080 a 2084 del CFPC, necesitando la participación de un juez para decretarla.
La moderna que es la que sustentan las autoridades fiscales que afirman que ellas pueden determinar simulaciones únicamente para efectos estrictamente fiscales.
Las listas definitivas de la autoridad solamente tienen el objetivo de informar al EDO que han perdido valor fiscal esas facturas. La verdadera defensa y los términos para defensa empiezan a correr en el momento en que surte efectos el oficio presuncional definitivo (OPD) y se intenta el recurso de revocación ofreciendo pruebas necesarias y suficientes, porque en la resolución la autoridad debió afirmar porque no admitió las pruebas para desvirtuar la presunción.
Aquí se pueden sustentar mejor las pruebas para llegar a la nulidad pero para ello se necesita una adecuada defensa, una buena asesoría por lo que sí hay salida del callejón. Lo preocupante es el aspecto penal tributario, ya que no basta la fase contenciosa, está la parte penal, porque se consideran actos o contratos simulados y estamos en la estructura de artículos como el 109, fracción IV del CFF conducta equiparada a la defraudación fiscal que contempla la simulación o el 95, fracción III también del CFF en donde tenemos la figura del coautor.
Tanto el EFO como el EDO tienen problemas con lo anterior y con el numeral 109 fracción I del CFF. El que vende facturas tiene que ver el artículo 113, fracción III, que es concurso real de delitos. La problemática no es solamente administrativa, es penal, que desemboca también en una de carácter financiero.
