El riesgo es inherente a toda actividad económica. La teoría económica define al riesgo como el efecto de la incertidumbre sobre los objetivos de la actividad económica.
En los acuerdos comerciales cada parte asume los riesgos que le correspondan por la operación comercial realizada. Los riesgos de una operación se ven reflejados en el precio de esta. Acorde con los riesgos asumidos serán los beneficios que se obtendrán; es decir, a un riesgo mayor debería existir un rendimiento o beneficio mayor.
En operaciones internacionales la asunción contractual del riesgo adquiere relevancia, en tanto que afectará el precio de la operación, y en consecuencia, el ingreso que en su caso corresponda al país en que se realizó o se realizará, en específico en el Impuesto sobre la Renta (ISR).
Esto se refleja de una manera más contundente cuando se está frente a los llamados precios de transferencia, tratándose de empresas multinacionales o grupos empresariales.
Los diferentes fiscos han manifestado su inquietud respecto a este tema, en tanto que algunas empresas efectúan planeaciones fiscales importantes para obtener una rentabilidad específica en ciertas jurisdicciones.
Reglas para identificar malas prácticas
La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) en las Acciones 8-10 del Proyecto BEPS establece una serie de reglas a seguir respecto a este tema. Así se indican seis pasos a observar:
1. Identificar los riesgos con relevancia económica. Para lo anterior las Directrices de la OCDE proponen una lista de fuentes de riesgos con el ánimo de facilitar el análisis en precios de transferencia. En dicha lista se clasifican los riesgos de la siguiente manera:
estratégicos y de mercado; por ejemplo, situación política
infraestructura; por ejemplo, daños en los activos
financieros
operación; por ejemplo, condiciones pago, y
de daño; por ejemplo, catástrofes naturales
Con ello se puede identificar los riesgos y su relevancia económica
2. Determinar cómo se asume contractualmente el riesgo. Son cincos los factores para identificar los riesgos en una operación comercial:
- términos contractuales
- análisis funcional: qué funciones desempeñas las partes y que activos se involucran, circunstancias de la operación y prácticas comerciales
- características de los bienes y/ o servicios prestados
- circunstancias del mercado y económicas de las partes, y
- estrategias comerciales
3. Elaborar un análisis funcional respecto a cómo las empresas asumen ese riesgo. En cuanto a la asunción contractual del riesgo se indica que esta debe ser a priori y debe evidenciar claramente el compromiso de las partes de asumirlo. De igual manera, se recalca que es erróneo que las partes asuman que en la determinación del precio queda soportada la asunción del riesgo, esta debe estar bien identificada
4. Interpretar la información para ver si esta es coherente.Se tiene que determinar si la empresa que asume el riesgo tiene la capacidad de tomar decisiones respecto a su administración
5. Verificar si la parte que asume el riesgo controla o no el riesgo y si financieramente tiene la capacidad para hacerlo. Debe determinarse si la asunción contractual del riesgo es coherente con el proceder de las partes y las evidencias obtenidas
6. Determinar el precio de la operación real tomando en consideración la asunción de riesgos. La asunción del riesgo debe compensarse con una expectativa de rendimiento apropiada
Bajo estas pautas los diferentes fiscos pueden analizar si la asignación de riesgos es de manera intencional y tiene por objetivo trasladar beneficios a entidades con tasas impositivas bajas, claro está, siempre que se cuente con un marco regulatorio adecuado, mecanismos y procedimientos de identificación de riesgos y se requiera de documentación e información a los contribuyentes para que justifiquen su actuar.
Todo lo anterior, es un pequeño bosquejo del análisis contenido en el Manual sobre Control de la Planeación Tributaria Internacional. 3 Planeación Tributaria Internacional Nociva: Principales Conductas y Mecanismos para Identificarlas. 3.14. Asignación Contractual de riesgos, publicado por el Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT) en el año 2023.
