Los cambios a la Ley de Concursos Mercantiles, que forman parte de la reforma financiera, buscan potencializar el uso de este recurso, el cual -si es bien aplicado- evita el incumplimiento general de las obligaciones del comerciante, e incluso ofrece una posible reorganización del negocio.
En la reforma a esta ley se destaca:
- prohibición al juez para modificar los plazos y términos
- contratación de créditos para reestructurar las deudas con la menor afectación posible a la empresa
- solicitud anticipada del concurso mercantil
- oportunidad de aumentar el periodo de retroacción
- elección de entrar directamente al proceso de quiebra sin tener que declarar antes la existencia del concurso mercantil
El concurso mercantil es una figura jurídica que permite el acceso a soluciones rápidas y eficaces a los problemas financieros que se enfrente un comerciante mediante la instauración de un procedimiento jurisdiccional, en el cual, el juez que conoce del mismo lleva a cabo todos los actos necesarios para resolver la controversia o situación que le hubiese sido planteada, y así determinar si declarará la existencia del concurso mercantil, aprobará el convenio que suscriba el comerciante y sus acreedores o resolverá la quiebra.
La principal motivación de esta institución es velar por el interés público de preservar la viabilidad financiera de las compañías y evitar el incumplimiento generalizado de las obligaciones que pongan en riesgo las negociaciones. En ese sentido, consta de dos etapas: la conciliación y la quiebra.
La primera de ellas busca la conservación de la empresa mediante la suscripción de un convenio con sus acreedores, y la segunda inicia en caso de que no se hubiera suscrito el acuerdo aludido, y tendrá por objeto la venta de los bienes que la conforman para realizar el pago a los acreedores.
Con la reforma se ratifica la importancia de este recurso y se realizan ajustes, cuyos puntos más trascendentes se desarrollan, a modo que se tome en consideración al concurso mercantil como una opción viable frente a problemas financieros.
Poder Judicial
Se incorpora el manejo de las Tecnologías de la información y la comunicación (TIC) mediante el sistema electrónico del Poder Judicial y la firma electrónica, como una opción para enviar y recibir promociones, documentos, comunicaciones y notificaciones oficiales (art. 4o, Reforma).
Asimismo, se obliga a los órganos jurisdiccionales a llevar tanto un expediente impreso como uno electrónico, por lo que deberán digitalizar todas las promociones y documentos que integren el proceso (art. 23 Bis, Adición).
En torno a los principios bajo los cuales se regirán los jueces concursales, se establecen de forma expresa el de trascendencia, economía procesal, celeridad, publicidad y buena fe (art. 1o, Reforma).
De igual modo, se remarca el principio de máxima publicidad, así como el derecho de acceso a la información a la documentación e información de los procedimientos concursales (art. 7o, Reforma).
Otro aspecto notable es la prohibición expresa al juez para prorrogar cualquier plazo o término fijado por la ley, a menos que la misma lo faculte (art. 7o, Reforma).
Preparativos del concurso
La renovada LCM introduce la figura de declaración conjunta de concurso mercantil, sin consolidación de masas, que permitea los comerciantes que formen parte del mismo grupo societario, cuando cualquiera de ellos se encuentre en alguno de los supuestos del concurso mercantil, solicitar que este se tramite bajo el mismo procedimiento. El mismo derecho asiste a los acreedores para demandar tal declaración (art. 15 Bis, Adición).
Sin duda, la posibilidad de llevar a cabo una declaración conjunta se traducirá en una economía procesal y, por lo tanto, salvaguardará los intereses de los comerciantes y sus acreedores.
Por otro lado, se impone la obligación para la persona moral de presentar, al momento de solicitar la declaración de concurso, los acuerdos de los actos corporativos relativos a la intención de los socios de ir a concurso, los términos y condiciones existentes, y una propuesta de convenio preliminar de pago a sus acreedores (art. 20, Reforma).
Declaración anticipada
En aras de la expeditez procesal, se incorpora la posibilidad de que el comerciante pueda solicitar el inicio del concurso mercantil, manifestando bajo protesta de decir verdad, que es inminente que se encuentra dentro de alguno de los supuestos de incumplimiento generalizado de sus obligaciones previsto en el artículo 10, fracciones I y II de la LCM.
Esta inminencia se configurará cuando de manera inevitable se actualice alguno de los supuestos señalados anteriormente, a más tardar dentro de los 90 días siguientes a la solicitud (art. 20 Bis, Adición).
Quiebra
Antes de la reforma, la LCM preveía la posibilidad de demandar el concurso mercantil iniciando directamente en etapa de quiebra, únicamente para el comerciante.
No obstante, se cambió esta disposición para que también los acreedores puedan demandar el inicio del proceso directamente en la fase de quiebra. Esta acción procederá siempre que el comerciante se allane a la pretensión contenida en la demanda interpuesta y previo dictamen del incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones (art. 21, Reforma).
Créditos
Como una medida para conservar el patrimonio de la empresa, su operación ordinaria y liquidez necesaria durante el concurso mercantil, el comerciante podrá solicitar al juez su autorización para la contratación inmediata de créditos.
De considerarlo prudente, el juez dará su visto bueno y dictará los lineamientos en los que se contratará el crédito y sus pagos, sin dejar de lado la prelación de otras obligaciones (art. 37, Reforma).
Retroacción
La institución de retroacción funciona como un medio de aseguramiento hacia las partes, para que la situación financiera de una corporación no afecte sus operaciones.
Se entiende por retroacción el lapso que transcurre entre el día de la declaración de quiebra y la fecha en la que la sentencia de la misma retrotrae sus efectos.1
En ese entendido, la fecha de retroacción servirá como un indicador para determinar cuál era la intención del comerciante al momento de pactar obligaciones y cuando cesó su pago, es decir, si el comerciante adoptó conductas que le obligarían, aun a sabiendas de su deteriorada situación financiera.
Por regla general, la fecha de retroacción es el día 270 natural inmediato anterior a la fecha de la sentencia de declaración del concurso mercantil.
Anteriormente, la fecha de retroacción solo se permitía mover en caso de que el conciliador o algún acreedor lo solicitaran vía incidental, lo que permitía establecer una fecha distinta a la ya referida, si el juez lo consideraba adecuado.
Sin embargo, esta posibilidad no siempre significaba algo positivo, porque como no se establecía un límite, no había una certeza legal. En cambio, la reformada LCM señala que en ese supuesto, la fecha de retroacción no podrá exceder de tres años.
Adicionalmente, la mencionada fecha se podrá aumentar al doble en los actos en los que estén involucrados los acreedores subordinados reseñados más adelante (art. 112, Reforma).
Modificación del convenio
El proceso de concurso mercantil termina con la sentencia mediante la cual se aprueba el convenio celebrado entre el comerciante y los acreedores reconocidos.
Al respecto, se prevé que únicamente en casos excepcionales, ante la existencia de un cambio de circunstancias que afecten de manera grave el cumplimiento del convenio celebrado y con el propósito de satisfacer las necesidades de conservación de la empresa, procederá la acción de modificación del convenio y se tramitará ante el mismo juez que conoció del proceso concursal (art. 166 Bis, Adición).
Graduación de créditos
Los acreedores se clasifican por grados, de acuerdo con la naturaleza de sus créditos, y en este tema, se agregó un nuevo tipo de acreedores denominado como subordinados, teniéndose como tales a (art. 222 Bis, Adición):
- los que hubiesen convenido la subordinación de sus derechos respecto de los créditos comunes
- los acreedores por créditos sin garantía real de que fuera titular alguna de las partes relacionadas con el concursado:
- sociedades controladas (art. 15, fracc. II)
- cónyuge, concubina o concubinario, parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado, o por parentesco civil, así como las personas morales en que participe alguna de las personas descritas (art. 116, fraccs. I y II)
- quienes detenten el 50% del capital suscrito y pagado, para poder decidir el nombramiento del administrador, de los miembros del consejo de administración o los empleados relevantes; las personas morales en que exista coincidencia de los sujetos anteriormente señalados, y las sociedades, en que directa o indirectamente, tenga control el comerciante (art. 117)
Responsabilidad de los administradores
Un gran avance en la LCM fue la adición de los supuestos específicos en que los administradores de las empresas podrán ser responsables por los daños que le hubiesen causado al comerciante o a sus acreedores, y además se contempla de manera expresa la acción de responsabilidad.
Los miembros del consejo de administración o empleados relevantes serán susceptibles de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al comerciante, siempre que le hubieran causado un menoscabo patrimonial y el afectado se encuentre en incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones, cuando realicen actos dolosos o de mala fe, o alguna de las conductas descritas por el artículo 270 Bis, de entre las que destacan:
- cuando sin causa legítima, por virtud de su empleo, cargo o comisión obtengan beneficios económicos, para sí o a favor de un tercero
- generen, difundan, publiquen, proporcionen u ordenen información, a sabiendas de su falsedad
- ordenen o acepten la inscripción de datos falsos en la contabilidad del comerciante
- destruyan, modifiquen u ordenen que se destruyan o modifiquen los sistemas o registros contables
La responsabilidad determinada bajo alguna de los supuestos previstos, será solidaria entre los culpables que hubiesen adoptado la decisión y será exigible en medida de los daños y perjuicios ocasionados.
Además, existe una prohibición expresa para el comerciante afectado de pactar o prever en los estatutos sociales, prestaciones, beneficios o excluyentes de responsabilidad, que limiten, liberen, sustituyan o compensen las obligaciones por la responsabilidad descrita en la ley. Al respecto, solo podrán contratar seguros, fianzas o cauciones que cubran el monto de la indemnización por los daños o perjuicios ocasionados (art. 270 Bis, Adición).
La acción de responsabilidad podrá ser ejercida por:
- el comerciante
- los accionistas con la titularidad de acciones con derecho a voto que representen como mínimo el 25% del capital social (art. 270 Bis-1, Adición)
- la quinta parte de los acreedores reconocidos (art. 113 Bis, fracc. I, Adición)
- los acreedores reconocidos que representen, en su conjunto, al menos el 20% del total de ellos (art. 113 Bis, fracc. II, Adición)
- los interventores que hubiesen sido designados en el concurso mercantil (art. 113 Bis, fracc. III, Adición)
La determinación de la responsabilidad en los términos señalados no será impedimento para las demás acciones de responsabilidad civil o penal que procedan conforme a otras legislaciones.
Comentarios
Los cambios legislativos a la LCM buscan que más empresas con problemas financieros opten por utilizar la figura del concurso mercantil, en aras de la salvaguarda del interés público al lograr su conservación, sobre todo de los empleos que aquellas representan y evitar, en la medida de lo posible, mayores daños a sus acreedores.
En ese sentido, la renovada ley ha causado revuelo dentro del mercado de las desarrolladores de vivienda, como Homex, Urbi y Geo, pues les ofrece un camino viable para enfrentar sus graves problemas económicos surgidos a partir de la difícil recuperación de sus créditos.
La posibilidad de contratar créditos como medida para seguir con las operaciones comerciales de una compañía concursada ofrece una viabilidad notable para seguir en el negocio, mediante una reestructuración financiera, sin tener la necesidad de llegar a la quiebra.
Además se han establecido mecanismos para evitar que los concursos mercantiles se alarguen indefinidamente, como es el caso de Mexicana de Aviación, con la prohibición al juez de prorrogar términos.
La alternativa de la entrada directa a quiebra por parte de los acreedores o la solicitud anticipada de declaración de concurso por el comerciante, representa también un gran avance.
A pesar de ello, la LCM sigue quedándose corta por lo que hace a las quiebras transfronterizas y su perfeccionamiento en la adopción de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre la Insolvencia Transfronteriza, que a pesar de haber sido incorporada al derecho mexicano en la LCM (Título Décimo Segundo), mediante su publicación en el DOF del 12 de mayo del 2000, aún mantiene fallas en la adecuación con normas de otros Estados.
Lo anterior se constata con el documento resultante del 46° periodo de sesiones de la CNUDMI en donde se analizó la perspectiva judicial de la Guía para la incorporación de la Ley Modelo aludida, en la que se retoma en particular el caso de In the matter of Vitro, una sociedad de cartera de inversiones que, junto con sus filiales, era el mayor fabricante de vidrio en México.
En el evento de Vitro el principal problema radicó en la incompatibilidad existente entre la ley de Nueva York y las del procedimiento mexicano en torno a las exoneraciones de terceros deudores en los planes de reorganización con los acreedores reconocidos.
Al respecto, Vitro había obtenido préstamos en los Estados Unidos de América que habían sido garantizados mediante pagarés sujetos a la legislación de Nueva York, que establece que los garantes no quedan liberados, exonerados o afectados de alguna otra manera por ningún arreglo o liberación resultante de cualquier proceso de insolvencia, reorganización o quiebra que afectaran al deudor.
A pesar de esas determinaciones, Vitro gestionó en México un nuevo plan de reestructuración de deuda, el cual fue aprobado en términos de la legislación nacional, mientras que la corte legal norteamericana rechazó el reconocimiento del aludido proyecto, pues era contraria a sus políticas públicas y, además, liberaría de sus obligaciones a deudores que no habían sido declarados en quiebra.
Ante este panorama, resulta evidente que la LCM dista mucho de los procesos de insolvencia de otros países, por lo tanto, si México quiere ser un mercado atractivo al capital extranjero, es necesario que mantenga el camino hacia el perfeccionamiento de las quiebras transfronterizas, ofreciendo así una certeza legal a los inversionistas.
