En números anteriores se ha abordado el alcance del derecho de autor sobre las fotografías, sin embargo, este no es ilimitado cuando está en juego el derecho a la imagen de las personas.

Por su parte, la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) fija límites para el ejercicio del autor sobre su obra al tratarse del retrato de una persona, pues establece que solo podrá ser usado o publicado con su consentimiento expreso, o bien con el de sus representantes o los titulares de los derechos correspondientes (art. 87).

De igual manera señala que la autorización de usar o publicar el retrato podrá revocarse por quien la otorgó, misma que, de presentarse, responderá por los daños y perjuicios provocados por tal acción. Pero cuando una persona se deje retratar a cambio de una remuneración, se presume que ha otorgado el aludido consentimiento y no tendrá derecho a revocarlo, siempre que se utilice en los términos y para los fines pactados.

No será necesario el consentimiento si se trata del retrato de una persona que forme parte menor de un conjunto o la fotografía sea tomada en un lugar público y con fines informativos o periodísticos.

Por otro lado, el numeral 231 en su fracción II prevé como infracción en materia de comercio el utilizar la imagen de una persona sin su autorización o la de sus causahabientes, sancionable con hasta cinco mil días de salario mínimo(art. 232, fracc. II).

No obstante, las previsiones anteriores solo marcan una periferia para que al autor disponga de los retratos que realice, tanto para su uso como su comercialización o publicación, pero no profundiza en el derecho a la imagen, y mucho menos en su alcance.

Afortunadamente el Poder Judicial Federal se ha pronunciado al respecto, arrojando más luz a estos temas.

La tesis: DERECHOS AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN. CONSTITUYEN DERECHOS HUMANOS QUE SE PROTEGEN A TRAVÉS DEL ACTUAL MARCO CONSTITUCIONAL, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XXI, Tomo 2, Tesis Aislada I.5o.C.4 K (10a.), Materia constitucional, Registro 2003844, junio de 2013, aduce que la imagen forma parte de los derechos subjetivos del ser humano, tanto que son inseparables de su titular, quien nace con ellos y es tarea del Estado reconocerlos.

Entonces, si la imagen está considerada como un derecho humano, es menester garantizar su protección a la luz del artículo 1o constitucional que dicta la obligación a cargo de todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

Es a partir de esa disposición de la Constitución, México adoptó una protección amplia hacia dichas prerrogativas, mediante el uso del principio pro personae, para regir la interpretación y aplicación de las normas, tanto nacionales como los tratados internacionales de los cuales sea parte, de forma tal que favorezcan y brinden la protección más amplia a las personas.

Entonces, aun cuando en nuestro texto constitucional no se hace una mención expresa sobre la salvaguarda al derecho a la imagen, en el ejercicio del control convencional fundamentado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, resulta obligatorio tutelar y garantizar su protección.

Partiendo del hecho de que existe el deber de proteger el derecho a la imagen, es razonable indicar que este es superior al derecho de autor que ostenta un fotógrafo al retratar a una persona bajo la óptica de la LFDA.