Preámbulo
Uno de los puntos más polémicos y controvertidos de la reforma laboral es la regulación del régimen de subcontratación de personal, la cual tiene como finalidad evitar la evasión o simulación del cumplimiento de obligaciones a cargo del patrón, pues en la práctica con estas relaciones triangulares, salvo casos de excepción, se pretende eludir las responsabilidades laborales y de seguridad social, en especial el pago de reparto de utilidades.
Generalidades
La proliferación de empresas prestadoras de servicios, también denominadas “empresas de mano de obra” u “outsourcing”, se debe a que por medio de un pago convenido garantizan al receptor del servicio: la contratación de personal calificado; el cambio de trabajadores cuando se requiera y la eliminación de pasivos y riesgos laborales. Esta realidad imperante si bien genera empleos, en muchos casos es evidente la afectación de los derechos de los subordinados.
No debe pasar desapercibido que en diversas actividades, las compañías de mano de obra son indispensables, porque ninguna negociación puede desarrollar todos los servicios con su propio personal, por ejemplo: limpieza, seguridad, apoyo y mantenimiento informático, asesoría legal, auditorias contables, y sobre todo en la industria automotriz que ensamblan auto partes fabricadas por múltiples empresas especializadas; sin embargo, lo reprochable es el abuso en que han incurrido este tipo de organizaciones en perjuicio de los derechos laborales de los subordinados.
Regulación
El artículo 15-A de la LFT reformada pretende limitar este tipo de contrataciones, en especial las compañías filiales de servicios que integran un grupo empresarial al definir el trabajo del régimen de subcontratación de personal, como aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas. Esta clase de trabajo, deberá cumplir con lo siguiente:
- no podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo
- deberá justificarse por su carácter especializado, y
- no podrá comprender tareas iguales o similares a las que llevan a cabo el resto de los trabajadores al servicio del contratante
De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social.
En interpretación contrario sensu podría concluirse, que el régimen de subcontratación de personal, se encuentra parcialmente restringido al permitir: abarcar algunas de las actividades sustantivas del objeto principal de la empresa; comprender servicios iguales o similares pero no en su totalidad, siempre y cuando se justifique el carácter especializado; reiterando que “deben cumplirse con todas las condiciones de la Ley”, en tal caso, el contratante no se considerará patrón, lo cual desnaturaliza la pretendida protección de no cumplirse con todas y cada una de los requisitos previstos.
Comparto la opinión de diversos especialistas en materia laboral, en el sentido de que el precepto carece de total técnica legislativa, porque las obligaciones legales por regla general deben redactarse en sentido afirmativo y las prohibiciones en negativo. El primer discernimiento se ubica cuando el precepto en comento señala que este tipo de trabajo: “deberá cumplir con las siguientes condiciones”, así como en la fracción II cuando indica: “deberá justificarse por su carácter especializado.”
Sin embargo expresa dos de estas condiciones en sentido negativo, las contenidas en las fracciones I: “No podrá abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo, y III: “No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante”. Esto genera confusiones e inseguridad jurídica, además de ser contradictorios, hacen nugatoria su aplicación; circunstancias inconvenientes que las empresas de esta naturaleza argumentan en su favor.
Por otra parte, el numeral 15-B dispone: “el contrato que se celebre entre la persona física o moral que solicita los servicios y un contratista, deberá constar por escrito.
La empresa contratante deberá cerciorarse al momento de celebrar el contrato a que se refiere el párrafo anterior, que la contratista cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores.”
En el artículo 15-C se establece la obligación de la empresa contratante de los servicios de cerciorarse “permanentemente” que la contratista cumple con las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente en el trabajo, respecto de los trabajadores de esta última. Esto, podrá ser cumplido a través de una unidad de verificación debidamente acreditada y aprobada en términos de las disposiciones legales aplicables.
De lo anterior se infiere la obligación y el derecho de la empresa contratante de los servicios de mano de obra de verificar continuamente el cumplimiento de las obligaciones legales, lo que podría implicar una intervención en la administración de las compañías contratistas, y una violación al artículo 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual prevé que a ninguna persona podrá impedirse que se dedique al trabajo que le acomode, siendo lícitos, ya que el ejercicio de este derecho solo podrá vedarse por resolución judicial.
Por otra parte, en la práctica todavía no ha quedado debidamente implementado el mecanismo de revisión del cumplimiento de las obligaciones legales citadas a través de las unidades verificadoras acreditadas y reconocidas por la autoridad, lo que genera una incertidumbre legal en cuanto a la observancia de esta norma.
Aunado a lo anterior, el precepto 15-D previene: “no se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales; en este caso, se estará a lo dispuesto por el artículo 1004-C y siguientes de esta Ley.”
En ese sentido, el artículo 1004-C de la enmienda contempla: “A quien utilice el régimen de subcontratación de personal en forma dolosa, en términos del artículo 15-D de esta Ley, se le impondrá multa por el equivalente de 250 a 5000 veces el salario mínimo general”, sin duda la sanción es importante.
Responsabilidad solidaria
En los artículos 15 y 16 de la LFT de 1970, se contempló la figura de la “empresa solidaria” o subsidiaria por ejecución de obras o prestación de servicios, que se identifica con la que recibe el beneficio; por virtud de la cual si sus concesionarios o distribuidores no dispusiesen de elementos propios y suficientes se consideran solidariamente responsables de las obligaciones laborales. Esta normatividad tiende a proteger los derechos de los trabajadores ante el riesgo de insolvencia de empresas subcontratistas con aparente autonomía jurídica, sancionando el incumplimiento bajo el esquema de responsabilidad solidaria o subsidiaria.
A mayor abundamiento, el numeral 14 de la Ley dispone: “las personas que utilicen intermediarios para la contratación de trabajadores serán responsables de las obligaciones que deriven de la Ley, así como de los servicios prestados; en estos casos, los trabajadores prestarán sus servicios en las mismas condiciones de trabajo y los mismos derechos que correspondan a los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa o establecimiento.”
En torno a la responsabilidad solidaria de seguridad social el precepto 15-A de la LSS, prevé: “cuando en la contratación de trabajadores para un patrón, a fin de que ejecuten trabajos o presten servicios para él, participe un intermediario laboral, cualquiera que sea la denominación que patrón e intermediarios asuman, ambos serán responsables solidarios entre sí y en relación con el trabajador, respecto del cumplimiento de las obligaciones contenidas en esta Ley.
No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que presten servicios a otras, para ejecutarlos con elementos propios y suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, en los términos de los artículos 12, 13, 14 y 15 de la Ley Federal del Trabajo.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determine, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido.”
Del precepto anterior se deduce la intención del legislador acorde con los principios del derecho del trabajo: el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en la Ley, en relación con los trabajadores de la empresa prestadora de servicios, cuando el patrón omita su cumplimiento, por tanto, considera al contratante como responsable subsidiario y no como patrón, por no corresponder a la figura jurídica aplicable.
No obstante, en contradicción con la propia normatividad laboral en el último párrafo del artículo 15-A de la LFT se determina otro tipo de responsabilidad al indicar: “de no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta Ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social”, lo que implica que el contratante no es solo responsable solidario o subsidiario de las obligaciones laborales y de seguridad social, por el contrario, es considerado como “patrón” para todos los efectos legales.
En estas condiciones, la subcontratación de personal no se encuentra prohibida, siempre y cuando no se actualicen las condiciones previstas del artículo 15-A, ya que el objetivo de esta reglamentación es verificar el cumplimiento de las obligaciones legales de las empresas “outsourcing” y evitar la simulación o contrataciones dolosas; aspectos que las empresas contratantes deben tomar en cuenta y replantear sus esquemas de trabajo para impedir las elevadas sanciones y la grave consecuencia de ser considerados patrones de los trabajadores de la contratista.
Precedentes
Los criterios de interpretación de los alcances y efectos del régimen de subcontratación, se encuentran sujetos a las resoluciones que en definitiva emitan los Tribunales del Poder Judicial Federal, que de antemano consideran al contratista y al contratante como una unidad económica.
En efecto, los Tribunales Colegiados en jurisprudencia definida bajo el rubro: CONTRATO CIVIL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES. SI A TRAVÉS DE ÉL UN TERCERO SE OBLIGA A SUMINISTRAR PERSONAL A UN PATRÓN REAL CON EL COMPROMISO DE RELEVARLO DE CUALQUIER OBLIGACIÓN LABORAL, AMBAS EMPRESAS CONSTITUYEN LA UNIDAD ECONÓMICA A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO Y, POR ENDE, LAS DOS SON RESPONSABLES DE LA RELACIÓN LABORAL PARA CON EL TRABAJADOR, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta de febrero de 2012. Décima Época, Libro V, p. 191, Materia Laboral, Tesis I.3o.T.J/28(9a.), Jurisprudencia, Registro 160324, han sostenido que en el supuesto de que las empresas de mano de obra intervengan como proveedora de la fuerza de trabajo a través de la celebración de un contrato civil de prestación de servicios profesionales, o de cualquier acto jurídico, y otra aporta la infraestructura y el capital, lográndose entre ambas el bien o servicio producido, cumplen con el objeto social de la “unidad económica” referido en el artículo 16 de la ley; y para efectos laborales constituyen una empresa y son responsables de la relación laboral.
Reparto de utilidades
A mayor abundamiento, en la fracción IV Bis del artículo 127 de la LFT, con una clara alusión a las empresas de mano de obra, se consignó que los trabajadores del establecimiento de una empresa forman parte de ella para efectos de la participación de los trabajadores en las utilidades de los patrones.
Para los efectos de las normas de trabajo el numeral 16 de la LFT dispone que se entiende por empresa la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios y por establecimiento la unidad técnica que como sucursal, agencia u otra forma semejante, sea parte integrante y contribuya a la realización de los fines de la empresa.
Luego entonces, al configurarse la unidad económica de producción o distribución de bienes o servicios, inclusive con las agencias u otras formas semejantes (outsourcing) que contribuyan a los fines de la empresa, es indiscutible que los trabajadores del establecimiento deben participar en las utilidades de la empresa, lo que desmotivará la utilización de las subcontrataciones dolosas.
Conclusión
La implementación de la figura del trabajo en régimen de subcontratación dentro de las empresas no debe ser vista por los patrones como una estrategia para disminuir o lesionar los derechos laborales de sus colaboradores, sino como un instrumento para hacer más eficiente la operación del centro de labores y elevar su nivel de productividad.
Asimismo deben cumplirse con todas las obligaciones consignadas en la reforma a la LFT en esta materia, pues de no ser así puede configurarse la figura de la responsabilidad solidaria en materia laboral y de seguridad social, o en el peor de los casos considerarse patrón para los efectos en comento, así como generar la imposición de multas por montos muy elevados si se toma en cuenta que éstas se aplican por cada trabajador afectado.
