De acuerdo con la iniciativa de reforma presentada en este año, históricamente el derecho del trabajo se ha ido adaptando a las nuevas formas de relación entre la comunidad trabajadora y el patrón. Los cambios en las empresas y su entorno económico las han orillado a adaptar múltiples modalidades de relaciones laborales, algunas de manera ilegal.
Con la introducción en 2012, para temas laborales y fiscales, de la figura denominada “subcontratación”, la mayoría de los grupos de compañías en México han considerado tenerla dentro de su sistema de operación; por un lado, las empresas operativas, y por el otro, a la de servicios, la cual aloja a los empleados que trabajan para las primeras; sin embargo, aún con la reforma de 2012, esta no ha logrado del todo los objetivos perseguidos por las autoridades para abolir los esquemas agresivos de subcontratación.
Desde de esta reforma, hemos escuchado otras modificaciones propuestas que intentan regular los derechos de los trabajadores, el mal uso de la subcontratación; el lavado de dinero, entre otros; sin embargo, su fracaso ha sido inminente derivado de ciertos factores, mismos que al parecer están siendo superados por esta administración, por ello la iniciativa de la que platicaremos tiene tintes de seriedad y alta probabilidad de que suceda, lo importante es no perderla de vista y darle marcación personal a fin de conocer cómo se modifica en su proceso legislativo.
Esta iniciativa de reforma que busca entrar en vigor en 2021 para modificar y armonizar las leyes en materia laboral, seguridad social, Infonavit, ISR, IVA y CFF, que en términos generales regula tres figuras:
- subcontratación de personal – prohibición expresa
- servicios especializados y obras especializadas – permitidos siempre que no formen parte de su objeto social ni de la actividad económica / Solicitud de autorización ante la STPS cada tres años, y
- agencias de colocación – permitidos los servicios de reclutamiento, selección, entrenamiento, capacitación, entre otros, pero no podrá ser “patrón”
Es sorprendente e ilógico que la condicionante para que se puedan contratar servicios y obras especializadas, es que no sean parte del objeto social o actividad económica. Por qué de ser así, entonces tendremos un problema en materia fiscal ya que un gasto para que sea deducible debe ser estrictamente indispensable y a falta de definición en Ley, al acudir a los antecedentes en tribunales, tenemos que estos gastos deberán estar ligados de manera directa o indirecta con la actividad u objeto social de la empresa y que de no hacerse, la obtención de los ingresos no sería posible, esto lo podemos confirmar en la tesis 1a. XLVI/2009 y XIV.2o.68 A; ambas son tesis aisladas administrativas.
Este tema cobra relevancia por la sentencia otorgada a favor de la autoridad donde se confirma el rechazo del acreditamiento del IVA de un gasto por no estar relacionado con la actividad que la contribuyente tiene para efectos de dicho impuesto de conformidad con el artículo 5o. fracción I de esa ley.
Entonces, independientemente de la situación que estamos señalando sobre la figura de la subcontratación, todo parece indicar que las empresas deberán hacer una evaluación de este tipo de gastos que están fuera de su costo de ventas y del objeto social del acta constitutiva de la empresa a fin de identificar la razón de negocio de esta y la relación que la autoridad esperaría en caso de una revisión en materia de deducción para el ISR y acreditamiento para el IVA.
Regresando al punto de partida y la iniciativa de reforma para la subcontratación en México, a manera de resumen, a continuación, se enlistan los principales cambios que se proponen a las disposiciones que ya antes habíamos advertido:
Reformas
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LFT
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LSS
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Ley del Infonavit
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CFF
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LISR
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LIVA
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Prohibición a la subcontratación "una persona física o moral proporcione o ponga a disposición trabadores propios a beneficio de otra
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Responsabilidad solidaria para los contratantes (art. 15-A LSS, sustitución patronal, retenciones de impuestos)
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Incremento en sanciones relacionadas con información u obligaciones de servicios especializados
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No efectos fiscales a la subcontratación como deducción y acreditamiento
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Definición de subcontratación
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Definición de servicios u obras especializadas e intermediarios
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Defraudación fiscal y responsabilidad penal (simulación de servicios o subcontratación)
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Deducción de servicios u obras especializadas condicionados a la autorización del 15 de la LFT, CFDI de nómina, declaraciones de entero retención del ISR sueldos y salarios, pago de aportaciones al Seguro Social e Infonavit, declaración del IVA trasladado y documentación relacionada en el mes posterior al pago
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Derogación de retención 6% IVA
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Convenios de colaboración e intercambio de información SAT, IMSS, Infonavit, STPS
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Ahora bien, a continuación, se esquematiza el impacto real que las empresas deben empezar a medir, monitorear y ajustar, pero no solo aquellas con outsourcing e insourcing, sino sobre todos los demás servicios que contratamos de manera recurrente y hasta de manera extraordinaria, primero indicaremos el impacto que consideramos para las empresas operativas para posteriormente señalar las de servicios:
Empresas operativas
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Laboral
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Seguridad Social
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Contable
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Fiscal
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Corporativo
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Regulatorio
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Modificación en contratos laborales (individual y/o colectivo)
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Cambios en el reglamento interior de trabajo
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Implementación de perfiles de puesto en la empresa operativa
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Cumplimiento de normas oficiales como las NOM-035 y NOM-036
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Baja de empleados o sustitución patronal
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Alta patronal
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Prima de riesgo de trabajo–posible incremento de acuerdo con la actividad de la entidad operativa
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Modificaciones salariales
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Aviso trimestral de contratos celebrados
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Cálculo y pago de cuotas obrero-patronales
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Disminución en la carga administrativa–cálculos mensuales y anuales por la entidad operativa (en el caso de insourcing)
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Asegurar deducción de la nómina
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Sin acreditamiento del IVA pagado por “subcontratación”
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En el caso de “insourcing” evaluar la fusión de sociedades o liquidación de la empresa de servicios
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Modificaciones en el RFC
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Baja en el RFC de la empresa de servicios - insourcing
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En su caso, modificación del objeto social–acta de asamblea ordinaria o extraordinaria
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En el supuesto de “insourcing” documentar la operación ya sea vía fusión o liquidación de sociedades
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Actualizar los libros corporativos
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Actualización de representante legales
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Actualización, sustitución o elaboración de contratos y obligaciones legales (primas de seguros, fondo de ahorro, Infonacot, bancos, demás proveedores y acreedores)
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Impuesto sobre nómina, registro patronal y altas
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Seguridad e Higiene, actualización en permisos, licencias, autorizaciones, etc. a nivel federal, estatal y municipal
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Dictamen de seguridad social
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Aplicación de normas financieras como pasivos laborales
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Identificación de proveedores prestadores de servicios nacionales y extranjeros bajo esquema de subcontratación, servicios u obras especializados, demás
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Declaración informativa de operaciones relevantes por reestructura organizacional y corporativa conforme al artículo 31-A del CFF
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Posible reporte de esquema por reestructura organizacional y corporativa conforme a Titulo Sexto del CFF
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Agrupación y reorganización de cuentas contables y control interno (nomina, costo de ventas y centros de costo e inventarios, seguridad social, Impuesto sobre nómina, retenciones, etc)
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Contabilidad electrónica (catálogo de cuentas y balanzas)
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Transmisión de activos fijos
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Disminución de saldos a favor del IVA (nómina no objeto del IVA)
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Incremento de no deducibles por ingresos exentos de trabajadores
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Identificación de servicios u obras especializados
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Autorización para prestar servicios u obras especializados
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Actividades reclutamiento, selección, entrenamiento y capacitación
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Modificaciones salariales, altas y bajas
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En su caso, modificación del objeto social–acta de asamblea ordinario o extraordinaria
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Actualización de representante legales
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Identificación de atributos fiscales como CUCA, CUFIN, saldos a favor, pérdidas fiscales, etc.
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Reorganización en descripción de puestos y mapa jerárquico en la empresa
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¿Qué se debe hacer?
Una vez revisado el impacto que las empresas pueden sufrir, de aprobarse esta reforma tal cual, ahora surgen las siguientes preguntas:
- ¿Debo fusionarme o liquidar la empresa de servicios?
- ¿Debo mudar todos los empleados a las empresas operativas?
- ¿Qué pasará con la empresa de servicios?
- ¿Qué debo hacer en materia laboral, seguridad social, fiscal y contable?
Si bien es cierto que esta reforma esta propuesta para entrar en vigor el primer día de 2021, también es cierto que el tiempo para su aprobación es corto y siendo un tema completamente delicado, y resultaría irresponsable que se aprobara de manera express porque eso desencadenaría problemas prácticos para las empresas, ya que se tendrían pocas posibilidades de ajustar todo lo necesario para cumplir en tiempo, además de que se estaría ante autoridades que no estarían preparadas para soportar el nivel de trámites para ello e incluso para llevar a cabo las verificaciones necesarias, lo que terminaría en un fracaso, de nueva cuenta, en la materia.
Ahora bien, en el hipotético caso de que se aprobará la reforma tal cual y de manera express para entrar en vigor en 2021 pero sin ningún periodo de gracia para las empresas, consideramos que estas tienen dos opciones para que, de manera proactiva, se preparen: la primera va relacionada con el plan de evaluación y acción y la segunda, como plan b, el combate legal constitucional.
Plan de evaluación y acción
En esta opción las empresas deben estar conscientes de que cualquier trabajo que se haga al respecto servirá de base para actuar una vez que se apruebe dicha iniciativa y sea oficial, pero también, en caso de no aprobarse o que se haga de manera parcial, sirva como una autoevaluación del uso que le estamos dando a la figura de la subcontratación y de las intenciones que ya mostró el gobierno federal frente a la misma.
El plan que se propone para las empresas se basa en dos principios: la evaluación y la acción, la primera tiene que ver con el reconocimiento del nivel de impacto que se tendría a fin de evaluar la situación actual de la empresa y la segunda viene encaminada con las opciones que se determinarían dependiendo del nivel de impacto en donde nos encontremos.
En términos generales nuestro plan propuesto se compone de lo siguiente:
Impacto real
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Nivel
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1.Evaluación
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Laboral
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Bajo, medio o alto
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Se puede corregir, se tiene que eliminar, se debe elaborar
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Seguridad social
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Contable
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Fiscal
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Corporativa
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Regulatoria
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Otros
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Alternativas
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Otros puntos para considerar
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2.Acción
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Fusión
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Áreas internas, asesores externos, honorarios, tiempos estimados
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Factible, No factible
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Liquidación
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Mudar la operación a la de servicios o a la operativa
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Continuar con servicios especializados en la de servicios
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Plan B
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El plan señalado es sencillo y puede ser llevado a cabo por las empresas o con ayuda de terceros, la idea principal radica en conocer a las empresas involucradas y saber que tan afectados podrían estar con esta propuesta de reforma, este antecedente dará a conocer que se puede corregir, que se debe eliminar para no caer en la ilegalidad y que se debe elaborar.
Partiendo de la evaluación podremos establecer las diferentes alternativas que se tendrían a fin de identificar el nivel de factibilidad para la empresa o para grupo de ellas.
Plan B: Combate legal constitucional
De la iniciativa comentada, se deberá evaluar, como opción, acudir al juicio de amparo pues la misma tiene normas que, en nuestra opinión violan derechos constitucionales y contractuales, a saber:
- derecho a la libre asociación
- inequidad
- derecho a la libertad de trabajo
- retroactividad y derechos adquiridos
- derecho a la libertad contractual
Además de lo anterior, a fin de ganar tiempo, explorar la opción de suspensiones para evitar el daño inmediato y que puede haber continuidad del negocio, algo muy similar a lo que pasó con la contabilidad electrónica o el tema de compensaciones de impuestos.
