Pese a que la forma de expedir incapacidades evolucionó, aún no solventa todos los supuestos de la realidad a favor de las madres trabajadoras
La maternidad es el estado fisiológico de la mujer originado por el proceso de la reproducción humana. Abarca el embarazo, el parto, el puerperio y la lactancia (art. 2o., fracc. X, Reglamento de Prestaciones Médicas del IMSS —RPM—).
¿MATERNIDAD SUBROGADA GENERA LAZO LABORAL?
Durante este periodo las trabajadoras cuentan con el derecho constitucional de gozar forzosamente de un descanso de seis semanas anteriores a la fecha fijada aproximadamente para el parto y otro lapso igual para después del nacimiento de su hijo, debiendo percibir su salario íntegro (art. 123, inciso A, fracción V, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos—CPEUM—).
Para tal efecto el numeral 170, fracción II de la LFT retoma esta prerrogativa y añade que a solicitud expresa de la embarazada y previa autorización del médico del IMSS pueden transferirse hasta cuatro de las seis semanas de descanso previas al parto para después del mismo.
Por su parte la legislación en materia de seguridad social señala que:
- las aseguradas tienen derecho a que se les expida un certificado de incapacidad temporal para el trabajo y a recibir un subsidio equivalente al 100 % de su salario base de cotización (SBC) durante los 42 días anteriores y 42 posteriores al parto (arts. 101, LSS; 137 y 138, Reglamento de Prestaciones Médicas del IMSS —RPM—)
- en el tiempo prenatal, el beneficio es por los días efectivamente disfrutados y el posnatal invariablemente por 42; lo que significa que los días cubiertos y no descansados en el prenatal deben ajustarse (art. 143, fracc. II, RPM)
- si los días previos al parto se prolongan, el beneficio se cubre como si se tratase de una enfermedad general, esto es al 60 % de su SBC, lo cual exime al patrón de su deber laboral en las formas y condiciones previstas en la LSS y sus reglamentos (arts. 7o. y 101, LSS), y
- para que se tenga derecho al subsidio se debe tener cubierto por lo menos 30 cotizaciones semanales en los 12 meses anteriores a la fecha en que debiera comenzar el pago del mismo, pues de lo contrario será el patrón el encargado de cubrir el salario íntegro (arts. 102, fracc. I y 103, segundo párrafo, LSS)
Como la normatividad del IMSS no está ajustada a la propia CPEUM ni a la LFT, el 24 de agosto de 2016 se dio a conocer en el DOF el “Criterio de interpretación, para efectos administrativos, del artículo 101 de la Ley del Seguro Social”.
Gracias a este documento actualmente la incapacidad por maternidad comprende los periodos pre y postnatales, por lo que el certificado respectivo puede expedirse por el total de días que resulte de la suma de ambos lapsos, el cual puede ser de hasta 84 días.
El 14 de diciembre de 2017 se publicó en el DOF el criterio de interpretación para efectos administrativos de los artículos 85, 101 y 102 de la Ley del Seguro Social, así como 143 del RPM.
Con esto se da la oportunidad de que cuando una subordinada presente su parto (con independencia de si solicitó o no la transferencia de semanas pre a pos natales) antes de la fecha probable determinada por los servicios médicos institucionales, el certificado de incapacidad temporal para el trabajo que expida el Instituto y, en su caso, el pago del subsidio que le corresponda deben amparar un total de 84 días de descanso, siempre que hubiese cubierto por lo menos 30 cotizaciones semanales en el periodo de 12 meses anteriores al inicio de la incapacidad.
Además establece que si la asegurada no cumple con el tiempo de cotización, el patrón será el responsable de cubrir el salario íntegro.
Esto último puede generar cierta polémica en cuanto a si el patrón debe pagar el salario de la subordinada por 84 días, o bien solo por los 42 que corresponden al periodo postnatal. Esto en virtud de que:
- cuando el nacimiento se adelanta a la fecha prevista por el médico se trata de un hecho natural que tiene consecuencias jurídicas en el ámbito laboral, pues la trabajadora se ve legalmente imposibilitada para disfrutar de las seis semanas previas de descanso, pues antes del nacimiento trabajó y se le cubrió un salario, y
- la LFT, LSS o el RPM no prevén la obligación del patrón de realizar el pago de subsidio por parto prematuro en caso de que el IMSS no lo otorgue, por lo que no se le puede obligar a aquel a algo que no está fundamentado
No obstante si el parto se adelanta y la trabajadora goza de una incapacidad por 84 días sin que el Seguro Social cubra el subsidio, lo recomendable es que el patrón se haga cargo de cubrir el salario íntegro, ello en virtud de una interpretación progresista a favor de respetar los derechos humanos y así se cumpla con lo dispuesto en el artículo 123, inciso A, fracción V de la CPEUM (descanso forzoso de seis semanas previas y seis semanas posteriores al parto).
En ese mismo ánimo de protección de derechos pro persona, debe criticarse al IMSS de que no resuelve la problemática en el supuesto en que el parto se retrase, ya que esos días no amparados se cubren como enfermedad general, situación que debe revertirse para proteger a la mujer en su embarazo y por lo tanto cubrirle el 100 % de su salario en dicho lapso, ya que de lo contrario no podría subsistir.
Como puede observarse la forma de expedir incapacidades ha ido evolucionando y aún no cubre todas las hipótesis que se dan en la práctica, por ello es necesario que no solo el IMSS ajuste sus reglamentos y emita criterios, sino que el poder legislativo modifique las normas a favor de las madres trabajadoras.
