El Seguro Social está notificando a los patrones oficios en los que requiere información, teniendo como rubro “Folio de Auditoría”, lo que ha generado confusión respecto a si se trata de un acto de fiscalización formal o de una carta invitación.
Sobre todo, porque solicita la “Auto evaluación del protocolo de seguridad sanitaria en el entorno laboral expedido por el IMSS. (covid-19)” lo cual no es un documento que sirva para acreditar las obligaciones contributivas en materia de seguridad social.
Inclusive, el Instituto, amenaza a los patrones de imponer una sanción en caso de no exhibir dicho papel; sin embargo, se fundamenta en la Ley Federal del Trabajo (LFT) y en un reglamento que no existe.
Toda vez que este tipo de oficio puede reparar perjuicio para el sector empresarial, a continuación, el Doctor José Juan Ríos Aguilar, experto en el diseño e implementación de planes de igualdad en las empresas, y coordinador editorial de las secciones de laboral y seguridad social de IDC, Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral explica en qué consiste la facultad fiscalizadora del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), cuándo se trata de una carta invitación, y analiza el documento que está notificando dicho organismo a los empresarios.
Facultad fiscalizadora
El IMSS en su calidad de organismo fiscal autónomo, tiene la facultad de requerirle a los patrones la exhibición de libros y documentos que acrediten el cumplimiento de sus obligaciones de seguridad social, mediante una visita domiciliaria o a revisión de gabinete —escritorio— (art. 251, fracción XVIII, Ley del Seguro Social —LSS—).
Para ello, el Instituto debe ceñirse a los principios de legalidad y seguridad jurídica, y a las formalidades y procedimientos previstos en el Código Fiscal de la Federación (CFF), de lo contrario, se afectaría la esfera jurídica (patrimonio) del patrón (arts. 14 y 16, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos —CPEUM—; 9o., segundo párrafo, LSS; 38, 43 y 48, fracc. II, CFF).
La garantía de legalidad plasmada en el artículo 16 de la CPEUM establece que todo acto jurídico debe fundarse, y motivarse y expresar el objeto o propósito de que se trate. Si la actuación no cumple con estos requisitos, infringe los derechos del empresario, ya que no tendría certeza jurídica de qué y por qué le revisarán.
De ahí que conforme a los numerales 38, 43 y 48, fracción II del CFF se entienda que los actos del IMSS deben cumplir por lo menos con los siguientes requisitos:
- estar debidamente fundados, motivados y expresar la resolución, el objeto o propósito de que se trate
- constar por escrito en documento impreso o digital
- señalar la autoridad que los emite
- citar lugar y fecha de emisión, y el lugar a visitar
- ostentar la firma del funcionario competente y, en su caso, el nombre o los nombres de las personas a las que van dirigidos, y
- contener el nombre de la persona o personas que deban efectuar la visita, quienes podrán ser sustituidas, aumentadas o reducidas en su número, en cualquier tiempo por la autoridad competente
Es indispensable que el Seguro Social funde y motive la orden de revisión, entendiéndose por lo primero, la obligación de citar los preceptos legales en que se apoye la determinación adoptada; y por lo segundo, se exprese una serie de razonamientos lógico-jurídicos sobre el porqué consideró que el caso concreto se ajusta a la hipótesis normativa.
Esto según la tesis FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN, CONCEPTO DE, Registro digital 209986.
Por lo anterior, el Seguro Social tiene que agotar ciertos requisitos que den precisión al patrón respecto a qué obligaciones serán objeto de revisión, el periodo y la documentación que solicitará; por ende, en el oficio por el cual inicia sus facultades debe indicar:
- la documentación que requiere: el Instituto puede revisar contratos individuales de trabajo, cédulas de determinación, listas de nómina y asistencia, comprobantes de pago, entre otros
- la categoría que atribuye al gobernado a quien se dirige: si la empresa que verifica es persona física o moral
- la facultad que ejerce: el IMSS tiene que indicar si realiza una visita domiciliaria o revisión de gabinete
- la denominación de las contribuciones: en este caso las cuotas obrero-patronales
- el periodo por revisar: los años a revisar
Esto se sustenta en el criterio jurisdiccional de nombre ORDEN DE REVISIÓN DE ESCRITORIO O GABINETE.-NO ES NECESARIO QUE LA AUTORIDAD SEÑALE LA FECHA DE DURACIÓN Y/O CONCLUSIÓN, Clave: 176,VIII-P-1aS-309
Carta invitación
La LSS y sus reglamentos no prevén la figura de la carta invitación, y menos la definen, y por ese motivo, no se puede aplicar supletoriamente el CFF en lo concerniente a esa figura (art. 9o., LSS).
La carta invitación se conceptualiza como el mecanismo informal emitido por el personal del Seguro Social, el cual no afecta el patrimonio del patrón, porque no se genera un vínculo jurídico al notificársele, porque su atención es voluntaria.
Este papel sirve para exhortar al patrón a regularizar su situación fiscal, con el objeto de evitar requerimientos y multas innecesarios.
Oficio de requerimiento de información por parte del IMSS
A continuación se reproduce el modelo de oficio que está notificando el IMSS al sector empresarial, el cual lleva por nombre de asunto “Se solicita información y documentación que se indica” y marcado como “Folio De Auditoría”.
Ello confunde a los patrones, pues desconocen si se trata realmente de una revisión de gabinete (escritorio), o un requerimiento sin una finalidad específica, como una carta invitación, sobre todo, porque entre lo solicitado, se encuentra la “Auto evaluación del protocolo de seguridad sanitaria en el entorno laboral expedido por el IMSS (covid-19)”, lo cual no es un elemento indispensable para acreditar el cumplimiento de obligaciones fiscales, tan es así, que ni la LSS, ni sus reglamentos lo señalan como forzoso.
Para un mejor entendimiento del oficio, se analiza por cada página.
La fundamentación que utiliza el Seguro Social es la correspondiente a la fiscalización, en su modalidad de revisión de gabinete (escritorio), ya que alude a los artículos 15, fracción IV, 251, fracciones XV y XXVIII, segundo párrafo de la LSS, y 42, fracción II del CFF. Dichos preceptos señalan, respectivamente que:
- los patrones tienen que proporcionar al IMSS los elementos indispensables para precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones a su cargo, establecidas por la LSS y sus reglamentos
- el Instituto puede:
- determinar la existencia, contenido y alcance de las obligaciones incumplidas por los patrones, aplicando en su caso, la información que tenga o con apoyo en los hechos que conozca con motivo del ejercicio de las facultades de comprobación de que goza (como autoridad fiscal) o mediante los expedientes o documentos proporcionados por otras autoridades fiscales
- requerir a los empleadores, sin que medie visita domiciliaria, para que exhiban en las instalaciones del propio Instituto, a efectos de llevar a cabo su revisión, la contabilidad, así como que proporcionen los datos, otros documentos o informes que se les requieran (a esto se le conoce como revisión de gabinete)
- las autoridades fiscales (como el IMSS) pueden solicitar a los contribuyentes, para que exhiban en su domicilio, en las oficinas de las propias autoridades, la contabilidad, así como que proporcionen los datos, otros documentos o informes que se les requieran a efectos de llevar a cabo su revisión
De todo esto, se determina que el requerimiento de datos y papeles implica que el IMSS está ejerciendo su facultad fiscalizadora, a través de la revisión de gabinete (escritorio).
Por otro lado, la autoridad, atinadamente motiva el origen de la solicitud de información: se detectaron diferencias en sueldos y probablemente sujetos de aseguramiento derivado de una denuncia por medios diversos.
De ello se intuye, que hubo trabajadores que fueron a manifestarle al IMSS, que no están cotizando con su salario base de cotización (SBC) real, o bien no fueron inscritos por su patrón. Lo anterior, en términos del numeral 18 de la LSS.
El IMSS, adecuadamente, está limitando el ejercicio de su facultad por el periodo del 1o. de enero del 2019 al 1o. de enero del 2024. Se precisa, que no se podrá aplicar la caducidad, ya que esta inicia a partir de la fecha en que dicho ente público, tenga conocimiento del hecho generador de la obligación (sucedió cuando los trabajadores denunciaron al patrón —art. 297, LSS—).
En otro orden de ideas, del listado de documentos que solicita el Seguro Social, resalta la “Auto evaluación del protocolo de seguridad sanitaria en el entorno laboral expedido por el IMSS. (covid-19)”.
También, que se indique que no contar con el “protocolo”, trae consigo que la empresa sea clausurada y no reabierta hasta que el Instituto lo dictamine, así como la imposición de una multa que va de 250 a 5,000 veces la Unidad de Medida y Actualización (UMA), actualmente de $ 27,142.50 a $ 542,850.00, adicional a que se pone en riesgo al personal.
Pareciera que esto último se fundamenta en los artículos 994, fracción V de la LFT, 39, 40, y 41 del “Reglamento General y Aplicación de Sanciones-IMSS” (sic).
Al respecto se comenta, que el numeral 994, fracción V de la LFT indica que el patrón que no observe en las instalaciones de sus establecimientos las normas de seguridad e higiene o las medidas que fijen las leyes para prevenir los riesgos de trabajo, serán sancionados de 250 a 5,000 veces la UMA. Luego, suponiendo que fuese forzoso contar con la auto evaluación del protocolo aludido, tendría que ser la autoridad laboral quien imponga la multa, y no el Seguro Social, porque este último no tiene facultades para ello, y la LSS no contempla una sanción semejante.
Además, se hace notar que el “Reglamento General y Aplicación de Sanciones-IMSS” (sic) no existe; por ende, la fundamentación del Seguro Social es incorrecta.
Ahora, en un análisis lógico, a través del oficio se está solicitando la “Auto evaluación del protocolo de seguridad sanitaria en el entorno laboral expedido por el IMSS. (covid-19)”, y la amenaza de multa y cierre de la empresa es por no contar con el “protocolo”; es decir, una cosa es la autoevaluación y otra tener el protocolo.
Aunado a lo anterior, el oficio señala que “lo antes solicitado se considera necesario para el ejercicio de las facultades de comprobación fiscal”, en materia de aportaciones del Régimen Obligatorio del Seguro Social. Entonces, no se entiende de qué va a servir la auto evaluación para que el IMSS determine los créditos fiscales de las cuotas obrero-patronales de los sujetos que no fueron asegurados, o que se afiliaron con un SBC inferior.
Finalmente, el IMSS, le está indicando al patrón, que, si el auditor al momento de requerir la información no detecta ninguna irregularidad, podrá dar la baja de la auditoría; sin embargo, no fundamenta dicha situación.
Conclusión
La reciente solicitud de información del IMSS, al utilizar el término “Folio de Auditoría”, ha generado una confusión significativa entre los patrones respecto a si se trata de una revisión de gabinete formal o simplemente de un requerimiento similar a una carta invitación, pero como se observó, se trata de lo primero.
El IMSS, en ejercicio de su facultad fiscalizadora, tiene la responsabilidad de seguir los principios de legalidad y seguridad jurídica, lo cual incluye cumplir con los requisitos que marca la legislación vigente para cualquier acto de comprobación fiscal.
Desafortunadamente, no se está cumpliendo en el nuevo modelo de oficio de auditoría que se está siguiendo, tal es el caso, en lo concerniente a la autoevaluación del protocolo de seguridad sanitaria ya que no está claramente vinculado con las obligaciones fiscales de seguridad social.
De ahí, que si se recibe este oficio y no se exhibe la autoevaluación, ni el protocolo, y por ende, el IMSS emite una multa, esta es jurídicamente improcedente, por lo que podrá combatirse a través del juicio contencioso administrativo (juicio de nulidad) por la vía sumaria (la pena no exceda de 15 veces la UMA elevada al año), en un lapso de 30 días hábiles siguientes a aquel en el que se surta efectos la notificación del crédito fiscal, ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (art. 295, LSS y 58-2, Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo).
