La subcontratación de trabajo es utilizada por las empresas para delegar actividades que no forman parte de su objeto o giro principal, con el fin de conseguir una mayor eficiencia en su producción y ahorrar tiempo y recursos destinados a la capacitación de cierto personal.
De igual modo se recurre a ella para cubrir temporalmente puestos vacantes a causa de que sus ocupantes están incapacitados por alguna enfermedad o maternidad, o simplemente gozan de una licencia.
No obstante en la práctica se ha abusado de esta figura hasta el extremo de emplearse para omitir las obligaciones laborales y de seguridad social; por ello las autoridades administrativas, entre ellas el Seguro Social e Infonavit, la han estigmatizado, de tal suerte que han orientado parte de sus esfuerzos a inhibirla; desde nuestro punto de vista tal acción no es atinada, pues no todo el outsourcing es “malo”.
A continuación se estudian las condiciones en que debe emplearse el outsourcing conforme a la legislación actual y las consecuencias jurídicas de no observarlas.
Concepto
El outsourcing es conocido en el medio empresarial como subcontratación, tercerización, triangulación o intermediación, aun cuando existe cierta confusión sobre en qué tipo de actividades es válido utilizarlo.
En nuestro país conviven dos tipos de subcontratación, de:
- producción de bienes y servicios. Se refiere a la contratación de un servicio o bien determinado, en el que no importa cuántos trabajadores se empleen, las horas laboradas o quién les pague a los colaboradores; lo importante es el resultado final, pues eso es lo que se adquirió, por ejemplo la entrega de un dictamen, un peritaje, la subcontratación de una obra de construcción o fase de la misma, y
- trabajo. Consiste en la contratación del suministro de la fuerza de trabajo (mano de obra) para la ejecución de ciertas actividades; es decir una persona, ya sea física o moral, se compromete a proporcionar a otra, trabajadores capacitados para la realización de ciertas labores. En este caso prevalece una relación directa entre el trabajador y el beneficiario de los servicios
La subcontratación de trabajo se formaliza con un contrato de “prestación de servicios”. Este contrato debe ser de naturaleza civil y no mercantil porque el trabajo subordinado está prohibido como artículo de comercio (art. 3o., LFT). Se define como el acuerdo de voluntades celebrado entre dos personas físicas y/o morales, por medio del cual la parte denominada contratista se encarga de dotar a su contraparte (contratante o cliente) trabajadores para que le presten servicios específicos o ejecuten ciertos trabajos.
En este tipo de contratación las partes pueden pactar cláusulas acordes con sus necesidades, siempre y cuando no sean contrarias a la ley y a la moral (arts. 1796, 1832, 1833, 1839, y 1851, Código Civil para el Distrito Federal y sus correlativos en los demás estados de la república) .
Regulación aplicable
Laboral
Como estos contratos repercuten en el ámbito laboral, es conveniente mencionar que desde los años 70, la LFT prevé en su artículo 15 que cuando las empresas lleven a cabo obras o servicios exclusiva o principalmente para otra, y no dispongan de elementos propios suficientes, para hacer frente a sus obligaciones laborales de conformidad con el precepto 13 de la misma ley, se estará lo siguiente:
- la compañía beneficiaria de dichos servicios será solidariamente responsable de las obligaciones contraídas con los trabajadores, y
- el personal utilizado en la ejecución de tales obras o servicios tendrá derecho a disfrutar de las condiciones laborales brindadas a aquellos que ejecuten trabajos similares en la organización beneficiaria
Como se observa cuando el proveedor de los servicios no cumple con sus obligaciones patronales frente a los trabajadores que ejecutan las labores asignadas por el cliente de aquel (beneficiario), la ley laboral le determina a este último una responsabilidad solidaria, Para estos efectos el término de responsabilidad solidaria significa que cuando el patrón de los trabajadores, contratados bajo este esquema, no cumpla con sus obligaciones laborales, tales como pago de prestaciones (aguinaldo, vacaciones, prima vacacional, etc.), el cliente de éste asumirá dichos deberes, es decir está obligado a entregar los conceptos no cubiertos por el patrón (contratista).
No obstante desde el pasado 1o. de diciembre la LFT en su numeral 15-A, reconoce el término trabajo en régimen de subcontratación, el cual es definido como: aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.
De la misma manera ese precepto señala que en este régimen el contratante (beneficiario) de los servicios no será considerado patrón para todos los efectos laborales, incluyendo las obligaciones frente al IMSS e Infonavit, si:
- no abarca la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo
- se justifica su carácter especializado, y
- no comprende tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante
Lo importante de esta disposición es que la calidad del contratante de los servicios subcontratados frente a los trabajadores involucrados está supeditada al cumplimiento de los requisitos citados, de tal suerte que si éstos se observan no será considerado patrón de aquellos, pero eso no lo libera de ser responsable solidario en caso de que el contratista (prestador de los servicios) no asuma sus deberes laborales respecto a dichos colaboradores.
Por su parte los artículos 15-B de la LFT contempla que el contrato de prestación de servicios de trabajo bajo el régimen de subcontratación debe constar por escrito; igualmente la empresa contratante tiene las siguientes obligaciones:
- al momento de la celebración del contrato, verificar que el contratista cuente con la documentación y los medios suficientes para hacer frente a sus obligaciones patronales, y
- durante la vigencia de dicho contrato, comprobar que su contraparte observa todas las disposiciones aplicables en materia de seguridad, salud y medio ambiente en el trabajo, respecto de los trabajadores subcontratados
Para cerrar con la legislación laboral, el numeral 15-D señala expresamente que cuando una contratante transfiera deliberadamente a sus trabajadores a una contratista, con el afán de disminuir los derechos laborales de estos últimos, procede la imposición de una multa equivalente de 250 a 5,000 veces el salario mínimo general del DF, esto es actualmente de $16,190.00 a $323,800.00.
Esta sanción es independiente de la contenida en el Código Penal Federal que tipifica como fraude al que simule un contrato, un acto o escrito juidicial, con perjuicio de otro o para obtener cualquier beneficio indebido, cuyas sanciones aplicables van en función del valor de lo defraudado (arts. 386 y 387).
Seguridad social
Como ya se comentó uno de los efectos negativos de la subcontratación es la evasión de obligaciones fiscales, como el pago de las cuotas obrero-patronales y las aportaciones de vivienda, de ahí que el intento más reciente para combatir tal práctica sea la publicación de una reforma a la LSS (9 de julio de 2009), mediante la cual se considera, bajo ciertos requisitos, como responsables solidarios a los beneficiarios de los servicios tercerizados; además de que implementan diversas medidas para verificar el cumplimiento de las obligaciones de seguridad social de quienes celebran este tipo de contratos.
El artículo 15-A, tercer párrafo de la LSS contempla que cuando un patrón o sujeto obligado, mediante un contrato, se comprometa a poner a disposición personal para llevar a cabo los servicios o labores acordados bajo la dirección del beneficiario de dichos trabajos, en las instalaciones que éste determine; el beneficiario asumirá las obligaciones establecidas en ese mismo ordenamiento en relación con dichos trabajadores, cuando el patrón de éstos (empresa prestadora de servicios) omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido; en este supuesto el Seguro Social está obligado a informarle al beneficiario sobre dicho requerimiento.
Cobro a las empresas beneficiarias de los servicios
Bajo ese contexto el IMSS está facultado para solicitar al beneficiario de los servicios subcontratados el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
- registrarse como patrones
- inscribir a los trabajadores con el salario base de cotización correspondiente
- presentar las modificaciones de salarios y las bajas de los trabajadores
- calcular y enterar las cuotas obrero-patronales respectivas, y
- pagar los capitales constitutivos y multas que resulten procedentes, así como los gastos de ejecución
No obstante en términos del numeral 251, fracción XIX de la LSS, el Seguro Social está obligado a ordenar y practicar las investigaciones que estime necesarias, así como emitir el dictamen correspondiente.
Asimismo por certidumbre jurídica tiene que agotar todos los medios a su alcance para recuperar los adeudos de los verdaderos patrones de tal personal; esto implica la notificación de las cédulas de liquidación respectivas, realizar las gestiones de cobro correspondientes, e incluso recurrir al embargo, sin obtener ningún resultado debido a la insolvencia de aquellos. Esto le permitirá demostrar la insolvencia de los patrones de los trabajadores afectados, y así sin ningún problema exigir lo procedente al beneficiario de los servicios de estos colaboradores, siempre y cuando éstos hubiesen estado bajo su dirección.
Esto pese a que no existe ningún procedimiento definido en la LSS ni en sus reglamentos para que el Instituto requiera del cumplimiento de las obligaciones a los beneficiarios de este tipo de servicios.
De ahí que si el Instituto no observa lo anterior y a un beneficiario de servicios de suministro de personal le finca una responsabilidad solidaria, corre el riesgo de que éste recurra a la interposición de un recurso de inconformidad ante el Consejo Consultivo Delegacional competente o juicio de nulidad ante el TFJFA, en términos de los artículos 294 y 295 de la LSS y que pueda obtener una resolución favorable.
En ese orden de ideas en el desahogo de cualquiera de estos procedimientos el IMSS tendrá, entre otras cosas, que comprobar lo siguiente a efecto de que la resolución salga a su favor:
- las obligaciones requeridas corresponden a los trabajadores que realmente estuvieron al servicio del beneficiario
- el contratista (outsourcing) incumplió con sus obligaciones de seguridad social, y no atendió los requerimientos de los que fue objeto
- agotó el procedimiento de investigación a que lo obliga la ley en casos de responsabilidad solidaria
- llevó a cabo sin éxito todo el procedimiento de cobro aplicable, agotando incluso el procedimiento administrativo de ejecución conforme al CFF, y
- comunicó todo lo anterior al contratante o beneficiario de los servicios
Respecto a este último aspecto es conveniente mencionar que si bien es cierto que el numeral 15-A de la LSS indica que primeramente se le notificará al patrón y después al beneficiario de los servicios, también lo es que no señala cómo se realizará dicho procedimiento; esto hace pensar que el contribuyente carece de seguridad jurídica, sin embargo existe jurisprudencia que señala que no debe interpretarse este precepto en forma aislada sino en armonía con los demás preceptos de la LSS, en este caso en concreto, con los relativos a los medios de defensa ya señalados. Esto se justifica porque la seguridad jurídica no debe entenderse en el sentido de que la ley, en todo caso debe indicar de manera concreta, un procedimiento regulador de cada una de las relaciones entabladas entre los gobernados y las autoridades; sino más bien ha de entenderse que debe contener los elementos mínimos para que los particulares puedan hacer valer sus derechos, y por tanto la autoridad no actúe arbitrariamente.
A continuación se reproduce la jurisprudencia en comento:
SEGURO SOCIAL. EL ARTÍCULO 15 A DE LA LEY RELATIVA NO VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA. El citado precepto dispone que cuando en la contratación de trabajadores para un patrón participe un intermediario, cualquiera que sea la denominación que asuma éste o aquél, ambos serán responsables solidarios en relación con aquéllos respecto de las obligaciones contenidas en la Ley del Seguro Social. Así mismo, que las empresas establecidas que presten servicios a otras, para ejecutarlos con elementos propios y suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores, no serán consideradas intermediarios sino patrones. Además, que cuando un patrón cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores para que ejecuten los servicios acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, éste asumirá las obligaciones previstas en la Ley del Seguro Social, en relación con dichos trabajadores, en caso de que el patrón omita ese cumplimiento, siempre y cuando el Instituto Mexicano del Seguro Social le hubiese notificado previamente el requerimiento correspondiente y aquél no lo hubiera atendido. Finalmente, que en este último supuesto dicho Instituto dará aviso al beneficiario de los trabajos o servicios de tal requerimiento, y que los contratantes deberán comunicar trimestralmente ante la subdelegación correspondiente del Seguro Social, en relación con los contratos celebrados la información precisada en el citado artículo de la ley de la materia. Lo anterior no viola la garantía de seguridad jurídica contenida en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En efecto, el artículo 15 A de la Ley del Seguro Social respeta la garantía de seguridad jurídica, no sólo como disposición legal individualmente considerada, sino también en el contexto normativo al que pertenece, toda vez que el mencionado ordenamiento legal regula, además, distintos procedimientos relativos a las diversas materias objeto de regulación, así como los diferentes medios de impugnación que el legislador ha puesto al alcance de los particulares, en tanto sujetos obligados en términos de la referida Ley. PRIMERA SALA.
Amparo en revisión 268/2010. Molex de México, SA de CV. 19 de mayo de 2010. Cinco votos. Ponente Juan N. Silva Meza. Secretario Pedro Arroyo Soto.
Amparo en revisión 600/2010. Ford Motor Company, SA de CV. 29 de septiembre de 2010. Unanimidad de cuatro votos. Ponente Juan N. Silva Meza. Secretario Pedro Arroyo Soto.
Amparo en revisión 514/2010. ADT Private Security Services de México, SA de CV. 29 de septiembre de 2010. Unanimidad de cuatro votos. Ponente Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario Ricardo Manuel Martínez Estrada.
Amparo en revisión 630/2010. Agrícola Nainari, SA de CV. 27 de octubre de 2010. Unanimidad de cuatro votos. Ponente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario Gustavo Naranjo Espinosa.
Amparo en revisión 695/2010. Insecticidas del Pacífico, SA de CV. 10 de noviembre de 2010. Unanimidad de cuatro votos. Ponente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario Gustavo Naranjo Espinosa.
Tesis de jurisprudencia 47/2011. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada de 27 de abril de 2012.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época, Tomo XXXIII, p. 142, Materia Constitucional, Tesis 1a./J. 47/2011, Tesis Jurisprudencial, Registro 161,755, junio de 2011.
Obligaciones informativas
Las empresas de outsourcing, así como las beneficiarias de los servicios prestados por éstas deben comunicar trimestralmente al IMSS sus datos de identificación, al igual que de los contratos que celebren o modifiquen en alguno de sus aspectos, tales como: objeto; periodo de vigencia; lugar de ejecución de los trabajos o de prestación de los servicios; perfiles, puestos, categorías o el número estimado mensual de trabajadores u otros sujetos de aseguramiento que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados.
Este deber se debe observar siempre y cuando la empresa prestadora de servicios ponga a disposición de otra (beneficiaria), trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección de la beneficiaria de los mismos, en las instalaciones que ésta determine (art. 15-A, quinto párrafo, LSS y Acuerdo relativo a la aprobación de Reglas Generales para el cumplimiento de la obligación establecida en el quinto párrafo del artículo 15-A de la Ley del Seguro Social, así como del formato PS1 del 8 de octubre de 2009).
Así las cosas, es recomendable que quienes cuenten con servicios de empresas de outsourcing, cumplan con sus obligaciones en materia del IMSS, y revisen las condiciones de los servicios prestados para, en su caso, adecuarlas a la nueva legislación laboral y prevenir sanciones de las autoridades laborales y el fincamiento de responsabilidades del Seguro Social.
Conclusión
Toda empresa debe conocer las implicaciones de la subcontratación y las acciones que se deben tomar en cuenta para la correcta aplicación de esta figura y no menoscabar su patrimonio.
Esto porque si bien el sector empresarial generalmente no utiliza a la tercerización de servicios con el ánimo de evadir responsabilidades laborales o fiscales, existen casos en que celebran contratos con prestadoras de servicios que no cumplen con las obligaciones patronales impuestas por la ley, práctica que como ya se mencionó trae consecuencias muy graves para los receptores de los servicios de los trabajadores subcontratados.
