El Seguro Social cuando descubre que algún patrón incurrió en alguna conducta infractora que implica un fraude a los Regímenes de Seguridad Social está facultado para proceder penalmente contra aquel. A continuación los pormenores de esta postestad.
El derecho penal estudia los diferentes delitos y sanciones previstos en las leyes federales y del fuero común emitidas por los estados que componen a la Federación. Desde la óptica doctrinal la Maestra Amuchategui Requena lo define como el conjunto normativo perteneciente al derecho público interno, que tiene por objeto al delito, al delincuente y a la pena o medida de seguridad, para mantener el orden social mediante el respeto de los bienes jurídicos tutelados por la ley.
Como todo procedimiento penal inicia con una denuncia o querella presentada ante el Ministerio Público –MP–, es importante distinguir cuándo procede cada una de ellas; pues de esto depende impulsar la acción punitiva del Estado para castigar el delito cometido. Posteriormente con la interposición de los actos señalados, según sea el caso, el MP puede empezar su actividad investigadora y persecutora del delito a través del inicio de una averiguación previa.
Diferencias entre denuncia y querella
La denuncia no es más que la noticia criminis que cualquier persona hace del conocimiento del MP sobre la comisión de un delito, y éste actúa de oficio en el desempeño de sus funciones relativas a la investigación y el ejercicio de la acción penal en contra de los responsables del delito cometido.
De igual forma la querella se formula ante el MP, sin embargo, la ley señala que debe ser interpuesta por la parte agraviada del delito para que la autoridad penal inicie una averiguación previa, porque si ésta no se formula, el encargado de la representación social penal (MP) no está obligado a investigar y perseguir el injusto penal cometido. Con frecuencia los delitos que se comunican vía querella son aquellos que protegen los bienes jurídicos de menor relevancia para el derecho, por ejemplo amenazas; lesiones por accidente de tránsito; y algunos de carácter patrimonial como el fraude, abuso de confianza, daño en propiedad ajena; entre otros.
Mientras en la querella —se permite bajo mandato de ley— que el ofendido pueda otorgar el perdón a quién cometió el injusto penal a cambio de un arreglo entre las partes; en la denuncia, la autoridad penal está obligada –por ley– a investigar, ejercer la acción penal y a sancionar, a pesar de que la víctima u ofendido no esté interesado en ello. Esto normalmente se presenta en los delitos que tutelan bienes jurídicos relevantes, tales como el homicidio, el robo con violencia, las operaciones con recursos de procedencia ilícita, los delitos contra la salud, etc.
Qué pasa en materia de seguridad social
Por lo que hace a los delitos cometidos en contra del IMSS, el Título Sexto, “De las Responsabilidades, Infracciones, Sanciones y Delitos”, Capítulo III, “De los Delitos” de la LSS específica que para que se proceda penalmente por los delitos previstos en dicha Ley, será necesario que previamente el Instituto, formule querella, independientemente, del estado en que se encuentre el procedimiento administrativo, quien en su caso se tenga iniciado (art. 305, LSS).
La intención del legislador al prever que los delitos en la LSS se deben hacer del conocimiento del MP a través de querella, es para que exista la posibilidad de que una vez iniciado un procedimiento de carácter penal en contra del presunto responsable por la comisión del injusto penal, éste al verse persuadido por lo acontecido en su contra pueda optar por reparar el daño o perjuicio ocasionado al IMSS y se retiren los cargos presentados en su contra a través del perdón otorgado.
Esto es así porque al Instituto (como autoridad fiscal autónoma) lo que le interesa es la recuperación expedita de las contribuciones causadas y evadidas con sus recargos, actualizaciones y multas correspondientes.
De lo anterior se infiere que el derecho penal se utiliza como un mecanismo de coacción, más que como un instrumento punitivo del Estado para encarcelar a los sujetos activos que delinquen en contra del Seguro Social.
La razón de esto es porque comúnmente los infractores son personas del sector empresarial, de ahí la potestad del IMSS de decidir cuándo proceder penalmente en contra de ellos..
Delitos sancionados por la LSS
Omisión de inscripción al ROSS
Los artículos 12, fracción I y 15, fracción I de la LSS contemplan el deber patronal inscribir a sus trabajadores al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS).
En la práctica laboral las empresas frecuentemente omiten esta obligación por razones diversas –para evadir el pago de las cuotas obrero-patronales; por desconocimiento de la ley (circunstancia que no los exime de su responsabilidad); para evitar trámites burocráticos o contratar a una persona encargada de dichas gestiones–.
Estas justificaciones son irrelevantes, ya que para efectos del Seguro Social no importa cuál es el motivo que por el que se infringe un precepto penal, pues la LSS solo describe como supuesto normativo una conducta de omisión consistente en no formular los avisos de inscripción (que es igual a no dar de alta al trabajador al ROSS).
Para acreditar los elementos del cuerpo del delito (omisión de inscripción) no se exige probar plenamente el iter criminis; es decir, el dolo o la intención del agente delictivo, únicamente basta con probar que un individuo ha prestado sus servicios subordinados para un patrón, y que éste no lo aseguró al IMSS; por consiguiente el infractor puede ser vinculado a proceso susceptible de ser condenado a una pena de prisión de tres meses a tres años de prisión (art. 311, fracc. I, LSS).
Otro delito previsto en el numeral 311, fracción I de la LSS es que el patrón proporcione al Instituto datos falsos evadiendo el pago o reduciendo el importe de las cuotas obrero-patronales, en perjuicio del Instituto o de los trabajadores, en un porcentaje del 25% o más de la obligación fiscal.
Si bien pudiera dudarse sobre la conveniencia de que la LSS contemple este delito, dada la reciente implementación de mecanismos tendientes a disminuir la defraudación fiscal –tales como el registro contable electrónico y la expedición de los Comprobantes Fiscales Digitales (CFDI) a los trabajadores–, cuyo empleo le permite a la autoridad hacendaria fiscalizar y dar aviso al Seguro Social sobre cualquier anomalía que detecte al momento de que los patrones presenten sus declaraciones y retenciones del ISR relativas a su personal asalariado, en mi opinión esto no será efectivo en un 100%, ya que las personas evasivas siempre buscan la forma de omitir sus obligaciones, como el dar de alta a sus colaboradores, por tanto, este delito debe continuar en vigor para sancionar posibles conductas defraudadoras futuras.
Simulación de actos jurídicos
Por su parte el artículo 310 de la LSS indica que será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación a los regímenes del Seguro Social, quien simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio al Instituto.
Este tipo penal sanciona la conducta delictiva de simular un contrato de prestación de servicios para ocultar una relación laboral; pues en ocasiones los empresarios se benefician de servicios personales subordinados utilizando contratos de naturaleza civil a cambio del pago de honorarios, para “no causar las cuotas obrero-patronales”, lo cual produce un enriquecimiento indebido del patrón, y afecta la actividad recaudatoria y presupuestaria del Seguro Social.
Esta modalidad de contratación es empleada para una supuesta prevención de demandas laborales, porque el empresario piensa que al rescindir el contrato de prestación de servicios queda exento de cumplir los formulismos previstos en la LFT.
Debe entenderse que el contrato de prestación de servicios es de naturaleza civil y se rige por el Código Civil. Por ello en él existe una libertad contractual, en donde las partes estipulan condiciones referentes al servicio que se va a prestar, el tiempo y la forma de entrega, así como el precio pactado.
En este tipo de relaciones no existe la necesidad de que el prestador acuda cotidianamente a la empresa o al negocio y ejerza sus funciones en un lugar designado ni cubrir un horario de trabajo, por ende no debe cumplir con una hora de entrada y de salida como lo haría un trabajador según la LFT. Todo esto porque en la prestación de servicios, las partes tienen la misma igualdad jerárquica (no existe una subordinación), y el resultado de dicha igualdad es el cumplimiento de las condiciones y la entrega de resultados pactados en el contrato civil.
En tal virtud, si en una visita domiciliaria o revisión de gabinete (escritorio), el IMSS descubre que existe personal subordinado contratado civilmente (por honorarios), la empresa incurrirá en el delito señalado en el artículo 310 de la LSS, porque estaría escondiendo una relación laboral con un contrato de prestación de servicios profesionales, ocasionando un perjuicio patrimonial al IMSS al no cubrir las cuotas obrero-patronales causadas, dinero que beneficia indebidamente al patrón.
Alta de supuestos trabajadores
Una práctica más de naturaleza indebida es cuando un patrón decide inscribir al ROSS a sus amistades o familiares, haciéndolos pasar como sus trabajadores cuando en realidad nos lo son. Esto es un fraude al IMSS, porque éste erogará parte de su presupuesto para otorgar atención médica a los supuestos asegurados o beneficiarios, de tal suerte que resultará perjudicado patrimonialmente.
Este tipo de comportamiento implica una violación a la norma penal descrita en el artículo 314 de la LSS, pues en él se contempla: se reputará como fraude y se sancionará como tal, en los términos del Código Penal Federal, el obtener, así como el propiciar su obtención, de los seguros, prestaciones y servicios que la LSS establece, sin tener el carácter de derechohabiente, mediante cualquier engaño o aprovechamiento de error, ya sea en virtud de simulación, sustitución de personas o cualquier otro acto.
En este caso, el sujeto activo del injusto penal es el amigo, familiar o la persona beneficiada de los servicios que brinda el Seguro Social, solo por el hecho de obtenerlos a través del engaño o el aprovechamiento del error de dicho organismo, y no así el patrón. Esto se debe a que la simulación, sustitución de personas o cualquier otro acto no son las conductas sancionables por esta norma.
A este delito contemplado en el precepto 314 de la LSS se le conoce en la doctrina como la norma penal en blanco, ya que ésta nos remite a otra ley, en este caso, al Código Penal Federal, con la finalidad de que dicha conducta delictiva sea tipificada y sancionada como fraude genérico.
Es importante mencionar que el patrón no puede argumentar que no participó en el injusto penal, aludiendo la inexistencia de un contrato individual de trabajo con el que se hubiese pretendido simular un acto jurídico. En mi opinión no es necesario la existencia del documento contractual para considerar al patrón cómplice del delito o tipificar la conducta estafadora de éste, ya que el acto de simular se da con el alta al ROSS de una persona con la que se hizo un “supuesto” acuerdo de voluntades; es decir, para efectos probatorios de la participación delictiva del patrón, solo basta el alta de una persona no trabajadora.
Aquí la conducta del patrón en apariencia podría encuadrarse en el numeral 310, fracción IV de la LSS que dispone que será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación a los Regímenes del Seguro Social, quien simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio al Instituto, sin embargo, también puede ser castigado como cómplice del fraude al IMSS considerando que este no es el fundamento jurídico correcto, pues este precepto se puede interpretar que fue creado más bien para condenar la conducta delictiva de simular un contrato de prestación de servicios para ocultar una relación laboral.
Falsificación de documentos
La falsificación de documentos expedidos por el Seguro Social, incluyendo la de sus médicos tratantes, y que sean usados por los trabajadores para obtener indebidamente una incapacidad temporal o la resolución del otorgamiento de una pensión, no se encuentra regulada en la LSS; no obstante este comportamiento delictivo es sancionado por el Código Penal Federal en su Capítulo IV Falsificación de Documentos en General.
No existe en la LSS alguna norma de carácter penal que tipifique el hecho que un trabajador declare en falsedad ante un médico tratante perteneciente al IMSS, a efecto de que se le considere a su favor un riesgo de trabajo, el cual en la especie no aconteció.
No obstante dicha conducta podría encuadrar en el tipo penal de fraude genérico prevista en el numeral 386 del Código Penal Federal, porque el asegurado al obtener un lucro indebido consistente en el pago de su salario íntegro o el de una pensión está perjudicando patrimonialmente al Seguro Social mediante el engaño.
Aquí es preciso resaltar que el ofendido por este delito no es el patrón sino el régimen de la seguridad social, por ende ante estos comportamientos delictivos se requiere la querella del Instituto.
Conclusiones
Considero que una de las desventajas que tiene el IMSS en los delitos revisados, es que en su mayoría las penas que los sancionan no son muy altas, pues no son delitos graves; lo que significa que durante el procedimiento penal el presunto inculpado (patrón o trabajador, según sea el caso) pueda caucionar o pagar fianza para enfrentar los cargos en libertad sobre todo después de haberse ejecutado la orden de aprehensión. Situación que no deja de ser incómoda para cualquier persona que ejerza el papel de patrón o representante legal de una empresa, simplemente por el hecho de tener que ser detenido por la policía federal ministerial al infringir las normas previstas en la LSS, al cometer alguno de los delitos mencionados, por la existente y predominante cultura de la ilegalidad en la que está inmersa nuestra sociedad desde hace muchos años por la ausencia de la autoridad y permisión discrecional.
Para prevenir la comisión de delitos e inclusive sanciones administrativas es imprescindible no actuar al margen de la ley sino por el contrario, cumplir con ella en su totalidad, porque un trabajador asegurado genera en parte un buen desempeño laboral cuando sabe que está seguro el bienestar de él y el de su familia.
De la misma forma el patrón queda liberado de una carga indemnizatoria que puede ser perjudicial para sus finanzas, sobre todo si se trata de una pequeña empresa (las cuales abundan en el país), además, si actúa conforme a la LSS ayuda a preservar una buena cultura de la prevención de contingencias laborales y fiscales.
Finalmente no debe olvidar que al contribuir con la actividad recaudatoria del IMSS, adicionado al combate a la corrupción dentro de ella por parte de las autoridades, hará que miles de trabajadores en México junto con sus familiares gocen de servicios médicos de mejor calidad y demás beneficios dignos al servicio de sus derechohabientes.
