Frecuentemente los patrones se enfrentan a situaciones en las cuales no saben si deben o no afiliar al IMSS a las personas con las que inician una relación jurídica, pues desconocen si es o no de carácter laboral. Esta incertidumbre puede traer consecuencias en detrimento de su economía, si el Seguro Social en uso de sus facultades de fiscalización detecta irregularidades y les determina créditos fiscales por la omisión de cuotas obrero-patronales, con las actualizaciones, y los recargos correspondientes, y en su caso, capitales constitutivos y multas respectivos.
De ahí que se analicen los casos más comunes que pueden sucitarse en la vida de los empresarios, para que identifiquen perfectamente si los individuos con quienes tratan en su operación diaria deben inscribirse al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS), a efectos de cumplir con los deberes patronales respectivos, y de ser el caso cuenten con los elementos necesarios para acreditar al Seguro Social e Infonavit el vínculo real que los une con ellos.
Qué es el ROSS y su finalidad
La seguridad social es un derecho humano que tienen los individuos. Su propósito es garantizar la salud, asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo, así como el otorgamiento de una pensión (art. 2o., LSS).
En nuestro país este derecho no se otorga a toda la población (de forma universal), sino que el Estado lo brinda a las personas que tienen una relación obrero-patronal y a algunos de sus familiares, a través de la inscripción a los distintos institutos de seguridad social, por ejemplo el IMSS, considerado como el instrumento básico de la seguridad social, el cual es establecido como un servicio público de carácter nacional compuesto de dos regímenes: obligatorio y voluntario —seguros facultativos y adicionales— (arts. 4o. y 6o., LSS).
El ROSS es un sistema de aplicación forzosa de seguridad social que debe brindarse a un indiviuo y su familia cuando es parte de una relación laboral, pero también comprende distintos seguros que garantizan la protección y el bien de los campesinos, trabajadores no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares, tal y como lo ordena el artículo 123, apartado A, fracción XXIX de nuestra carta magna.
Asimismo, según el licenciado Javier Moreno Padilla en su libro Derecho Fiscal de la Seguridad Social – 2003, el ROSS “es el que justifica la existencia de la seguridad social, porque a través del mismo es como se alcanzan en forma correcta los objetivos del mejoramiento integral de los económicamente débiles” (trabajadores).
Este sistema se compone de cinco Seguros: Riesgos de Trabajo; Enfermedades y Maternidad; Invalidez y Vida; Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez, y Guarderías y Prestaciones Sociales, por los cuales los patrones, trabajadores y el Estado pagan las cuotas señaladas en la LSS, sobre el salario base de cotización de los trabajadores.
Quiénes son patrones ante el IMSS
Según el artículo 12, fracción I de la LSS se deben inscribir al ROSS a los subordinados que tengan un patrón, ya sea persona física o moral o una unidad económica sin personalidad jurídica.
Se entiende por persona:
- física: todo ser humano tiene capacidad jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones desde el momento en que nace (capacidad de goce) y para ejercer éstos cuando adquiere la mayoría de edad (capacidad de ejercicio), a excepción de los patrones menores de edad, quienes pueden ser parte del proceso sin representación legal, y
- moral o jurídica: la colectividad de sujetos que se asocian para constituir sociedades o asociaciones acorde con las leyes mexicanas; poseen personalidad jurídica propia, es decir, cuentan con un reconocimiento por parte del Estado como un ente jurídico con derechos y obligaciones (derivada de una ficción).
Conforme al artículo 25 del Código Civil del DF, son personas morales la Nación, el DF, los estados y los municipios; las corporaciones de carácter público reconocidas por la ley —ejemplo entidades paraestatales—; las sociedades civiles o mercantiles; los sindicatos, las asociaciones profesionales; las sociedades cooperativas y mutualistas; las asociaciones distintas a la anteriores reconocidas por la ley y que tienen fines lícitos como los políticos, científicos, artísticos o de recreo y las personas morales extranjeras de naturaleza privada.
Por otro lado, una unidad económica sin personalidad jurídica, es aquella que no tiene derechos ni obligaciones, por lo que tampoco los pueden hacer valer. Es una agrupación, contrato o figura jurídica que no da origen al nacimiento de personas morales, por ejemplo la copropiedad, el fideicomiso, la sociedad conyugal, la sucesión, las agrupaciones religiosas, los partidos políticos y la asociación en participación.
Es importante señalar que la fracción I del artículo 12 de la LSS no está acorde con el numeral 10 de la LFT, pues mientras esta última disposición reconoce como patrón a la persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios colaboradores, la primera le concede adicionalmente tal carácter a la unidad económica (un ente que no es persona física o jurídica).
En este sentido, la interrogante que surge es ¿los trabajadores que laboran para una de estas unidades deben ser considerados como sujetos de aseguramiento? La respuesta es sí, pues si bien la LFT no les da el carácter de patrones, si se presentan los elementos de la relación laboral (trabajo personal subordinado mediante el pago de una retribución), por lo que también deben inscribirse al ROSS; no obstante que no puedan hacerlo, porque para obtener su registro patronal existe el impedimiento administrativo por parte del Seguro Social que solo permite la inscripción patronal a las personas físicas o morales (art. 12, Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización —RACERF—).
Sujetos de aseguramiento obligatorio
Trabajadores
El precepto 12, fracción I de la LSS señala que deben inscribirse al ROSS los individuos que de conformidad con los artículos 20 y 21 de la LFT, presten, en forma permanente o eventual un servicio remunerado, personal y subordinado, a otras de carácter físico o moral o unidades económicas sin personalidad jurídica, cualquiera que sea el acto que le dé origen y la personalidad jurídica o la naturaleza económica del patrón aun cuando éste, en virtud de alguna ley especial, esté exento del pago de contribuciones.
Según el numeral 20 de la LFT debe entenderse por contrato individual de trabajo, todo instrumento sin importar su denominación por ejemplo, prestación de servicios profesionales, por virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, a cambio de una retribución.
Por su parte, el dispositivo 21 de la LFT prevé la presunción de la relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe.
De estos dos artículos se infiere que tal presunción es suficiente para que el patrón esté obligado a afiliar a su colaborador en el ROSS.
Conforme a lo anterior, para asegurar a una persona ante el IMSS deben producirse simultáneamente los siguientes requisitos:
- trabajo personal, se presume la existencia del vínculo laboral y contractual, entre el colaborador que presta un trabajo personal y quien lo recibe (patrón), infiriéndose que las labores únicamente pueden desarrollarse por la persona que fue contratada para ello (art. 21, LFT)
- subordinación, es un poder jurídico de mando por parte del patrón hacia el trabajador, quien tiene deber de obediencia en lo referente al desarrollo del servicio contratado durante su jornada de labores, y
- pago de un salario, es la retribución que se le cubre al trabajador por el trabajo realizado —actividad humana que efectuó en beneficio del patrón—
De configurarse todos estos elementos es indudable que se está ante una relación laboral, y por tanto quien presta el servicio debe ser inscrito en el IMSS, sin importar si su patrón es una persona física o moral.
Caso de excepción: Profesores
Algunas escuelas celebran contratos de prestación de servicios profesionales con los maestros que imparten clases en sus planteles; sin embargo para que no exista una relación laboral:
- el profesor debe realizar sus tareas valiéndose de sus propios medios
- sus servicios no deben estar determinados expresamente en el contrato, y
- el profesor tiene que contar con libertad para efectuarlos (cuándo y cómo)
Lo anterior es significativo pues de acuerdo con el doctor Hugo Ítalo Morales Saldaña, especialista en derecho laboral, son trabajadores los maestros que prestan sus servicios en un centro educativo, cuando imparten su cátedra bajo un horario determinado, siguiendo un programa concreto, y llevando a cabo actos académicos complementarios.
De acuerdo con lo anterior se puede concluir que existe relación laboral cuando un profesor va a impartir su cátedra a las instalaciones de la escuela.
Por el contrario, si este profesionista usa sus propios medios para transmitir sus conocimientos, como los maestros de inglés que van a casa del alumno y con su propio material prestan sus servicios, no existe vínculo de trabajo.
Sin embargo acorde con los acuerdos ACDO-HCT-311007/453 (D.I.R.) del 31 de octubre de 2007, “Criterios para considerar sujetos de incorporación al Régimen Obligatorio del Seguro Social a los profesores de asignatura clase” y su modificatorio ACDO.SA1.HCT.300708/181.P.DIR del 30 de julio de 2008, mismos que a la fecha están vigentes, cualquier profesor de asignatura, independientemente de que sea contratado por jornadas completas, media jornada o por hora o clase, en principio es sujeto de aseguramiento del ROSS, según el numeral 12, fracción I de la LSS, salvo que se acredite lo siguiente:
- haber celebrado un contrato de prestación de servicios profesionales entre la centro educativo y el maestro, en términos de la legislación civil, y que en éste no exista alguna cláusula en donde se le impida impartir cátedra en otras instituciones, y
- el profesor:
- traslade a la institución educativa el IVA causado por los servicios prestados, excepto de que dicha remuneración se hubiera asimilado a salarios
- las remuneraciones obtenidas por los servicios durante un ejercicio fiscal no represente más del 50 % del total de los ingresos que recibe por su actividad profesional en el mismo periodo lectivo
- no esté en la nómina ni reciba prestaciones similares a las del personal subordinado, como aguinaldo, horas extras, vacaciones y participación en las utilidades de dicha institución, y
- no realice en la institución actividades distintas a las de la impartición de cátedra
Miembros de sociedades cooperativas
Una sociedad cooperativa es considerada una forma de organización social integrada por personas físicas, quienes con base en sus intereses comunes y los principios de solidaridad, esfuerzo propio y ayuda mutua, satisfacen sus necesidades individuales y colectivas, a través de la realización de actividades económicas de producción, distribución y consumo de bienes y servicios; sus actos son relacionados con su organización y funcionamiento interno y se pueden dedicar a cualquier tipo de actividad lícita (artículos 2o. y 5o. de la Ley General de Sociedades Cooperativas –LGSC–).
Los integrantes de estas sociedades no son trabajadores, pues la naturaleza de sus funciones son de solidaridad, esfuerzo propio y ayuda mutua, pues tienen como fin satisfacer sus necesidades colectivas e individuales, sin que exista una subordinación personal.
Sin embargo los numerales 12, fracción II de la LSS y 57, último párrafo de la LGSC, señalan que los integrantes de estas organizaciones deberán inscribirse al ROSS. Esto se confirma con la tesis de rubro: SOCIEDAD COOPERATIVA. TIENE EL CARÁCTER DE PATRÓN TRATÁNDOSE DE APORTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL, publicada en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Séptima Época, Año V, núm. 42, p. 330, VII-CASR-6ME-12, Tesis Aislada, enero 2015.
El artículo 19 de la LSS señala que las sociedades cooperativas están obligadas a pagar la cuota correspondiente a los patrones, y cada uno de los socios cubrirán sus cuotas como trabajadores; por tanto tienen derechos y obligaciones ante el IMSS como cualquier colaborador.
Aun así estas sociedades pueden contar con trabajadores asalariados: cuando las circunstancias extraordinarias o imprevistas de la producción o los servicios lo exijan; para la ejecución de obras determinadas; para trabajos eventuales o por tiempo determinado o indeterminado, distintos a los de su objeto social; para la sustitución temporal de un socio hasta por seis meses en un año, y por la necesidad de incorporar personal especializado altamente calificado.
En estos casos como existe una prestación de servicios personal y subordinada y se tiene una retribución, estas personas deben inscribirse al ROSS en términos del artículo 12, fracción I de la LSS.
Obligaciones derivadas de la inscripción
Una vez que los patrones afilian a sus trabajadores, de acuerdo con el artículo 15 de la LSS, deben:
- comunicar sus ingresos, modificaciones salariales, bajas y los demás datos, dentro de los plazos no mayores de cinco dias hábiles.
Estos movimientos afiliatorios se realizan ante el Seguro Social, a través del IMSS desde su Empresa (IDSE), por lo que es preciso contar con su firma y certificado digitales; esta herramienta está a disposición de los patrones en la página de Internet IMSS: www.imss.gob.mx
- tener una nómina o lista de raya en el que se indiquen el número de días trabajados y los salarios percibidos por sus trabajadores, y
- determinar las cuotas obrero-patronales a su cargo y enterar su importe al Instituto.
Es conveniente que utilicen el Sistema Único de Autodeterminación para calcular de manera automática las cuotas obrero-patronales del IMSS a pagar, así como las aportaciones y amortizaciones del Infonavit. El uso de este programa informático es voluntario para aquellos patrones que tengan menos de cuatro trabajadores (art. 113, penúltimo párrafo, RACERF).
Sujetos no obligados a afiliarse al IMSS
Sociedades de Solidaridad Social
Estas sociedades se constituyen con un patrimonio de carácter colectivo, cuyos socios deben ser personas físicas de nacionalidad mexicana, en especial ejidatarios, comuneros, campesinos sin tierra, parvifundistas (pequeños propietarios) y aquellas personas que tengan derecho al trabajo y, destinen una parte del producto de su labor a un fondo de solidaridad social (art. 1o., Ley de Sociedades de Solidaridad Social).
Este tipo de sociedades pueden realizar actividades mercantiles y como se caracterizan por la propiedad colectiva de los medios de producción, a través de la realización de actividades económicas de producción, distribución y consumo de bienes y servicios, en donde los socios destinan parte del producto de su trabajo a la constitución de un fondo de solidaridad común, no son sujetos de aseguramiento del ROSS, al no existir una relación personal subordinada con el patrón, pues la obligación de contribuir a la sociedad es inherente a su calidad de socios, además de que no dependen de determinada persona.
Integrantes de asociaciones y sociedades viciles y mercantiles
Las personas morales de naturaleza civil (no tienen una especulación mercantil) se dividen en dos: sociedad y asociación civil; la primera tiene una preponderancia económica y la segunda no la tiene ( por ejemplo la beneficiencia pública) —arts. 2670 y 2688, Código Civil Federal—.
Por lo que hace a las personas morales mercantiles, tienen una preponderancia económica, y realizan actos de comercio (como la compra-venta y transporte). El artículo 1o. de la Ley General de Sociedades Mercantiles señala que estas sociedades son: en nombre colectivo; en comandita simple; de responsabilidad limitada; anónima y comandita por acciones.
Los integrantes de cualquiera de estas sociedades se obligan, en sus estatutos o contratos, ya sea a aportar un bien mueble o inmueble destinado al fin de la agrupación, aportar determinada cantidad de dinero o realizar una función dentro de la misma, como la vigilancia y fiscalización, o en el caso de las sociedades civiles a realizar un trabajo en su profesión —como es el caso de los despachos de contadores o abogados—.
En ese sentido, dichos socios o accionistas no son afiliables al Seguro Social, pues no tienen una relación subordinada con la persona moral, pues las funciones que realizan son de una obligación de naturaleza civil o mercantil, según sea el caso.
Pero, si un accionista o socio, llega a desempeñar un puesto de trabajo dentro de la estructura orgánica de la compañía o sociedad y recibe un salario por ello, adquiere la calidad de trabajador, y en tal virtud debe darse de alta en el ROSS (art. 12, fracc. I, LSS).
Prestadores de servicios
La relación legal que nace entre la empresa y la persona que le presta sus servicios en forma independiente es de naturaleza civil; por tanto en este vínculo jurídico las partes fijan de común acuerdo, la retribución por concepto de honorarios (art. 2606, CCDF).
En este contrato el servicio puede brindarse por personas físicas o morales; algunos empresarios utilizan este tipo de contratación para simular una relación laboral, lo cual es contrario a derecho, y además es inservible ante las autoridades jurisdiccionales, pues de acreditarse los elementos de subordinación, salario y trabajo personal, se considera que se está ante un vínculo patrón-trabajador, pues no importa el nombre que se le dé al contrato, si de él y de los hechos jurídicos se desprende una relación laboral, por lo que este contrato no tendrá efectos en la materia civil.
Para que un contrato de prestación de servicios no se considere como de trabajo, el servicio debe ser autónomo (realizarse con las herramientas del profesionista), lícito, posible, desempeñarse de la forma y en el tiempo expresamente convenido y que la remuneración no sea un salario.
En el caso de cumplirse estos supuestos, los prestadores de servicios profesionales no son sujetos de aseguramiento, pues no existe relación laboral (art. 12, fracc. I, LSS).
Comisionistas Mercantiles
Según el artículo 273 del Código de Comercio, el contrato de comisión mercantil es un mandato (orden), para realizar ciertos actos de comercio, mediante el cual una persona denominada comitente le ordena a una comisionista a desempeñar un acto de comercio.
Con frecuencia las compañías celebran este tipo de contratos con vendedores foráneos, ajenos a ésta con finalidad de cubrir el mercado comercial en entidades distintas al de su ubicación.
Existe comisión mercantil cuando el comitente le instruye al comisionista buscar y comprar o vender un bien; por lo tanto este último tendrá que aceptar el encargo y cumplirlo en su totalidad por sus propios medios.
Aunque cuando un comitente solicita a una persona vender sus productos o servicios, puede configurarse una relación laboral si no se lleva a cabo y se prueba lo siguiente, el comisionista debe:
- crear su propia cartera de clientes, pues la empresa no tiene por que proporcionarla
- determinar con independencia o por acuerdo, según sea el caso, sus zonas de venta
- controlar las ventas realizadas
- abstenerse de:
- reportar sus actividades realizadas a alguna persona integrante de la estructura orgánica de la empresa, y
- utilizar las instalaciones del centro de labores para efectuar sus ventas, sino que debe emplear las suyas, y
- realizar sus ventas personalmente o por terceros.
De no cumplirse con lo anterior, existirá un vínculo de trabajo, en términos del artículo 285 de la LFT y por ende se tienen que asegurar a los comisionistas al ROSS (art. 12, fracc. I, LSS).
Becarios
Los becarios son alumnos de universidades o escuelas técnicas que para cumplir con el programa escolar efectúan prácticas profesionales dentro de una empresa, relacionadas a lo que están estudiando.
Para que los estudiantes no tengan tintes de trabajadores y por ende no sean sujetos de aseguramiento al ROSS, debe observarse lo siguiente:
- se debe celebrar un convenio de becarios entre la empresa y la institución educativa de donde provienen los estudiantes
- los becarios deben llenar una solicitud en la que manifiesten su interés de participar en el programa de becarios de su escuela y signar una carta con la que se comprometen a cumplir con un horario, elaborar un informe mensual y final de las prácticas realizadas previamente evaluadas por la empresa. Además debe existir una carta de presentación de los estudiantes emitida por la institución educativa y una de aceptación de la compañía
- las actividades asignadas a los becarios deben estar orientadas a la enseñanza, lo que conlleva una experimentación, error, y acierto por parte de éstos; por ello es indiscutible que no se les puede colocar en un punto clave dentro de la empresa
- los costos de los errores que cometan los becarios serán absorbidos por la empresa, nunca por aquellos
- los estudiantes deben tener un horario especial, pues tienen que atender sus actividades académicas,
- la ayuda económica recibida por los becarios debe ser para transporte, comida o útiles escolares
Esto se corrobora con el acuerdo del Consejo Técnico del IMSS número 361963 del 13 de diciembre de 1972 que indica: los estudiantes becados por las empresas, aun cuando desarrollen las prácticas en centros de trabajo, no son sujetos del ROSS.
No siendo óbice lo anterior, si los becarios están subordinados a la compañía y ésta les asigna un horario, en el que no se les permite estudiar, reciben un salario y realizan actividades distintas a las de su profesión, ya que en este caso se considera que existe una relación laboral, y por tanto son sujetos de aseguramiento al ROSS (art. 12, fracc. I, LSS).
Sujetos que voluntariamente pueden inscribirse al ROSS
El artículo 13 de la LSS señala que existen determinadas personas que no deben afiliarse forzosamente al ROSS; sino que lo pueden hacer voluntariamente. Esto en virtud de que no tienen una relación laboral, a excepción de los colaboradores domésticos.
De ahí que a continuación se indique a los individuos que por ministerio de ley pueden incorporarse voluntariamente al ROSS por una petición hecha al IMSS, previo pago de las cuotas respectivas.
Trabajadores en industrias familiares
Conforme al artículo 351 de la LFT son aquellos talleres en los que exclusivamente trabajan los cónyuges, sus ascendientes, descendientes y pupilos.
A estas personas no les aplican las disposiciones de la LFT con excepción de las normas relativas a higiene y seguridad, por lo que no se dan los elementos de un vínculo laboral (arts. 20 y 352, LFT).
Estos individuos al no estar sujetos a una relación de trabajo no son sujetos de aseguramiento, por ello el numeral 13, fracción I de la LSS les permite inscribirse voluntariamente al ROSS.
Profesionales, comerciantes en pequeño, artesanos y demás trabajadores no asalariados
Aquí se engloban a las personas económicamente activas que prestan sus servicios a distintos entes en la sociedad, tales como abogados, ingenieros, contadores, vendedores de materias primas, etc.
Es preciso señalar que los servicios que brindan deben realizarlos de forma independiente, con sus propias herramientas para que no se les considere como trabajadores.
Trabajadores domésticos
El precepto 331 de la LFT define como trabajadores domésticos a las personas que prestan los servicios de aseo, asistencia y demás propios o inherentes al hogar de una persona o familia. Existen dos tipos de trabajadores domésticos: los de planta (aquellos que viven en el hogar de sus patrones) y los de entrada por salida (aquellos que laboran solo algunas horas en el hogar de sus patrones y luego se retiran a su domicilio).
Curiosamente a pesar de que estos individuos tienen una relación subordinada, el artículo 13, fracción II de la LSS, señala que son sujetos de aseguramiento voluntario.
Patrones personas físicas
Para que estos puedan afiliarse al ROSS deben contar con trabajadores asegurados a su servicio, es decir deben contar con un registro patronal y en éste tener inscritos a sus colaboradores (art. 13, fracc. IV, LSS).
Conclusiones
Para determinar si una persona debe ser inscrita al ROSS debe existir un lazo de subordinación entre ésta y su patrón, el cual se traduce en ordenarle a aquel, en dónde y cómo debe realizar su trabajo, le proporcione los medios para el desempeño de su actividad y se le asigne una compensación económica como retribución por su trabajo.
Tenga en cuenta que en términos del artículo 12, fracción I de la LSS, existe una presunción de la relación laboral, la cual se le conoce como juris tantum, en el sentido de que toda prestación personal de servicios, independientemente del acto que le dé origen, genera la “sospecha” de la existencia de la relación laboral, por ende el patrón está obligado a desvirtuar la existencia del vínculo de trabajo.
