La fiscalización es una facultad del Infonavit que consiste en revisar a los patrones mediante el desarrollo de una visita domiciliaria o revisión de gabinete, cuyo resultado –en la mayoría de los casos– es la determinación de créditos fiscales a cargo del patrón revisado, a causa de la omisión en el pago de las aportaciones de vivienda y amortizaciones de los créditos de hipotecarios causadas por su personal; además puede denunciar la probable comisión de delitos de los patrones (arts. 30, fracc. I, Ley del Infonavit y 3o. fracc. XXIV, Reglamento Interior del Infonavit como Organismo Fiscal Autónomo).
En ese sentido el Infonavit emitió hace algunos meses el criterio normativo 01/2015, Facultad del Infonavit para presentar querella y promover su gestión por la presunta comisión del delito equiparable a la defraudación fiscal. Su objetivo es orientar a sus funcionarios en la atención de los casos que constituyen un probable delito equiparable a la defraudación fiscal, y con base en ello el organismo presente alguna querella o promueva su gestión ante el Ministerio Público —MP— (arts. 57 y 58, Ley del Infonavit y 3o., Reglamento Interior del Infonavit en materia de Facultades como Organismo Fiscal Autónomo). Si desea conocer el contenido de este criterio se recomienda consultar el artículo Infonavit emite criterio sobre defraudación fiscal.
En este trabajo también se encuentran las recomendaciones vertidas por la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon) en su “Análisis sistémico 03/2015 con requerimiento de informe”, entre las que figuraba que el Instituto dejara sin efectos su criterio normativo 01/2015, sin perjuicio de que emitiera uno nuevo; además de que se le concedía 30 días naturales para que manifestara lo que a su derecho conviniera.
Como respuesta el licenciado Jorge Antonio Benitez Calva, Gerente Sr. de Fiscalización y Cobranza Fiscal del Infonavit optó por modificar la presentación o los motivos de la emisión de dicho criterio normativo, en los siguientes términos:
- se ha detectado en la base de datos institucional que existen acreditados que son afectados en su patrimonio porque los patrones les descuenta de su salario lo correspondiente a la amortización de su crédito, pero no lo enteran
- que los patrones utilizan esquemas abusivos de sustitución patronal conocidos como “outsourcing malo” con el fin de evadir las aportaciones al Infonavit
- los patrones deben estar conscientes que al adquirir y aplicar algún plan de administración de nómina que contemple simulaciones o disminuciones significativas en los esquemas de remuneración a sus trabajadores o que impliquen una baja en las aportaciones al Infonavit, podrían estar incurriendo prácticas indebidas, y
- cuando el Instituto detecta omisiones de pago en las contribuciones en ejercicio de sus facultades, ejecuta acciones de carácter coactivo las cuales son impugnadas por los patrones; sin embargo, algunos de ellos en estas instancias realizan falsedad en declaraciones o informes, lo que lleva a la autoridad que conoce del caso, caer en errores al resolver el medio de defensa; lo que es una práctica indebida y puede ser perseguida a través del ámbito penal por el delito equiparable a la defraudación fiscal
Como puede observarse el Infonavit intentó cumplir con el requerimiento de la Prodecon, pues trató de precisar algunas prácticas que pueden ser objeto de la comisión del delito equiparable a la defraudación fiscal.
En nuestra opinión estos ejemplos no orientan al contribuyente para evitar la comisión de un delito; pues lo idóneo es que el Infonavit hubiese detallado cada uno de los elementos del tipo penal del delito equiparable a la defraudación fiscal.
Además de aclarar que no se configura una defraudación fiscal cuando en un medio de defensa un patrón se aprovecha del engaño o del error; simula actos jurídicos u oculta información a la autoridad jurisdiccional encargada de resolver la controversia de que se trate, esto en virtud de que al Instituto no se le está dañando sino a la autoridad jurisdiccional referida.
Desde nuestra óptica comete el delito equiparable al de la defraudación fiscal en los términos del CFF y será sancionado con las penas señaladas para dicho ilícito, quien haga uso de engaño, aproveche error, simule algún acto jurídico u oculte datos, para omitir total o parcialmente el pago de las aportaciones o el entero de los descuentos realizados a los trabajadores (art. 57, Ley del Infonavit).
Para la aplicación de las sanciones debe atenderse al numeral 108 del CFF únicamente.
Para que proceda la acción penal por el delito equiparable al de defraudación fiscal, el patrón tiene que: hacer uso del engaño, aproveche el error, simule algún acto jurídico u oculte datos, para omitir total o parcialmente el pago de las aportaciones o el entero de los descuentos efectuados; pues éstos son los elementos del delito que debe acreditar el MP.
Debe entenderse como cuerpo del delito, el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley contempla como delito, así como los normativos, en el caso de que la descripción típica lo requiera. La importancia de estos requisitos es que si falta uno de ellos, no existe el delito (art. 168, Código Federal de Procedimientos Penales –CFPP—).
En este contexto los actos patronales requeridos por un patrón para que se ubique en el supuesto previsto por el numeral 57 de la Ley del Infonavit son los siguientes:
- hacer uso del engaño. Por ejemplo, presentar un movimiento afiliatorio falso con el ánimo de omitir parcial o totalmente el pago de las aportaciones o el entero de los descuentos realizados a los trabajadores, es decir, consiste en presentar una declaración dolosa antijurídica para hacer creer al Instituto que no tiene a su cargo la obligación de pago
- aproveche el error. Se presenta cuando el Infonavit por si solo se equivoca o presupone un hecho que dista de la realidad, y que en virtud de ello, concede un derecho al patrón y éste lo recibe y se beneficia, a sabiendas de que no le corresponde. Aquí el patrón no induce al error pero recibe un bien, como lo puede ser la devolución indebida de dinero enterado en demasía
- simule algún acto jurídico. Según el artículo 2180 del Código Civil Federal es el acto en que las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido entre ellas. Se conforma cuando un patrón incurre en la simulación con la finalidad de disminuir o no generar una obligación ante el Infonavit. Tal y como ocurre cuando celebra con un trabajador un contrato de prestación de servicios profesionales en lugar de uno laboral, a efectos de no causar las aportaciones de vivienda, y
- oculte datos. Es la acción de ocultar información al Infonavit en aras de que éste no conozca los supuestos en donde existe una relación de trabajo, y por tanto no se generen las obligaciones patronales de pago. Es importante señalar que este delito no sanciona la omisión de proporcionar o suministrar información al Infonavit, por ejemplo no comunicar el aumento del salario de un trabajador o no entregar información requerida en una visita domiciliaria o revisión de gabinete, pues éstas ya son sancionadas con una multa (art. 6o., fraccs. VIII, XI y XII, Reglamento para la Imposición de Multas por Incumplimiento de las Obligaciones que la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores y sus Reglamentos establecen a cargo de los Patrones)
Así las cosas, debe entenderse que el delito equiparable a la defraudación fiscal consiste en realizar actos tendientes para obtener el fin de omitir total o parcialmente las aportaciones o el entero de los descuentos efectuados a los subordinados.
Finalmente nuestro especialista en materia penal el licenciado Carlos Eduardo Bravo Caldelas comenta que si bien el Infonavit puede determinar que existen elementos para querellarse por la probable comisión de un delito, lo cierto es que la responsable de calificar si éste existe es la autoridad judicial, quien en su caso deberá valorar como prueba la resolución que dicte el TFJFA en la que se determine que no existe crédito fiscal (por haberse cumplido correctamente con las obligaciones de vivienda).
