Por la existencia de diversos criterios, emitidos por especialistas en materia de seguridad social en diversos foros y publicaciones de corte fiscal, sobre la ilegalidad del precepto 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado (ROTC), a continuación se presenta un análisis sobre la legalidad de la aplicación de la estimativa de cuotas obrero-patronales en materia de construcción, cuando el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) considera que los patrones de este sector incumplieron con sus obligaciones en esta materia.
Antecedentes
Previo al estudio del precepto citado, es importante señalar las disposiciones legales y reglamentarias sobre el particular, porque de ello se derivan los aspectos principales del tema de análisis.
LEY DEL SEGURO SOCIAL
De acuerdo con el artículo 5o de la Ley del Seguro Social (LSS), el IMSS es un organismo público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propios, con carácter de fiscal autónomo.
Así, como autoridad fiscal, el Instituto tiene la potestad de comprobar que los patrones han cumplido con las obligaciones derivadas de la Ley de la materia y sus reglamentos, pues las disposiciones fiscales de la LSS que establecen cargas a los particulares y las que señalan excepciones a las mismas, así como las que fijan las infracciones y sanciones son de aplicación estricta (art. 9o LSS).
Bajo este contexto, para que el IMSS pueda ejercer sus facultades de comprobación, éstas deben contemplarse expresamente en una norma jurídica general y abstracta, en este caso la LSS.
Actualmente el numeral 251, fracción XV de la LSS, vigente desde el 1o de julio de 1997, señala que el IMSS está facultado para determinar la existencia, contenido y alcance de las obligaciones incumplidas por los patrones y demás sujetos obligados en los términos de dicha Ley, aplicando los datos con los que cuente con apoyo en los hechos que conozca con motivo del ejercicio de las facultades de comprobación de que goza como autoridad fiscal, o bien a través de los expedientes o documentos proporcionados por otras autoridades fiscales.
ROTC
El artículo 18 del ROTC contempla que cuando los patrones no cumplan con las obligaciones a su cargo previstas en la Ley y sus reglamentos, serán notificados por el Instituto para que dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquél en que surta efectos la notificación respectiva, le proporcionen los elementos necesarios para determinar el número de trabajadores, sus nombres, días trabajados y salarios devengados y precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones incumplidas.
El párrafo segundo del citado numeral establece que si transcurrido dicho plazo el patrón no entrega la información solicitada, el Instituto en ejercicio de sus facultades de comprobación fijará en cantidad líquida los créditos cuyo pago hubiese omitido aplicando, en su caso, los datos con los que cuente y los que de acuerdo con sus experiencias considere como probables, siguiendo, a tal efecto, el procedimiento de estimativa de cuotas señalado en el mismo precepto.
¿Reglamento sobre la Ley?
Algunos especialistas en el ámbito de la seguridad social señalan que el artículo 18 del ROTC va más allá de lo establecido en el numeral 251, fracción XV de la Ley, pues la redacción de la disposición reglamentaria difiere de la contenida en la Ley.
Esto deviene de que en el precepto 240, fracción XV de la LSS vigente hasta el 1o de julio de 1997 y en el 18 del ROTC, se utilizaban los mismos términos para describir la manera en que el Instituto podía determinar las obligaciones a cargo de los patrones; esto es, ambas disposiciones señalaban que para los efectos señalados el IMSS debía aplicar los datos con los que contara o los que de acuerdo con sus experiencias considerara como probables.
Si bien es cierto actualmente la redacción del numeral 251, fracción XV de la LSS vigente es distinta a la del artículo 18 del citado Reglamento, la esencia de los dos preceptos es la misma y no por ello la disposición reglamentaria rebasa a la legal.
Al respecto, a continuación se reproduce un criterio emitido por los tribunales de la materia, que confirma lo dicho:
SEGURO SOCIAL. EL ARTÍCULO 18 DEL REGLAMENTO OBLIGATORIO PARA LOS TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN POR OBRA O TIEMPO DETERMINADO NO REBASA EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 251, FRACCIÓN XV, DE LA LEY RELATIVA. Si bien es cierto que el artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado, al otorgar al Instituto Mexicano del Seguro Social la facultad para determinar de forma estimativa la existencia, contenido y alcance de las obligaciones incumplidas por los patrones y demás sujetos obligados cuando no pudo obtener la información necesaria para fijar en cantidad líquida los créditos cuyo pago se haya omitido al no habérsela proporcionado el patrón, aplicando, en su caso, los datos que de acuerdo con sus experiencias considere como probables, y que el artículo 251, fracción XV, de la Ley del Seguro Social no lo contempla en esos términos –como sí lo preveía el artículo 240, fracción XV, de la abrogada Ley del Seguro Social–, también lo es que al disponer el indicado artículo 251 que el referido instituto tiene, entre otras facultades, la de determinar la existencia, contenido y alcance de las obligaciones incumplidas “aplicando en su caso, los datos con los que cuente o con apoyo en los hechos que conozca con motivo del ejercicio de las facultades de comprobación de que goza como autoridad fiscal”, esa diferencia en la redacción del precepto vigente con el anterior no trae consigo diferencia conceptual, en razón de que la ley actual prevé la misma facultad de determinación siguiendo el procedimiento estimativo, pero el legislador utilizó para establecerlo una redacción distinta, que atiende a que los datos y hechos con los que cuenta el citado instituto, derivados del ejercicio de sus facultades de fiscalización, constituyen el acervo de experiencia que tiene como autoridad fiscal y que derivan precisamente del ejercicio de sus atribuciones de fiscalización a través de las cuales adquiere el conocimiento de los elementos necesarios a considerar para, de forma estimativa, aplicarlos a contribuyentes respecto de quienes no tiene información, ante el incumplimiento de sus obligaciones. En consecuencia, el texto del señalado artículo 18 no rebasa la disposición del mencionado precepto 251, fracción XV, sino que establece a detalle los lineamientos del procedimiento al que debe sujetarse la autoridad, cuando se dé el supuesto de determinación estimativa. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL TERCER CIRCUITO.
Amparo directo 121/2006. Grupo IC México, S.A. de C.V. 3 de mayo de 2007. Mayoría de votos. Disidente Jorge Alfonso Álvarez Escoto. Ponente Hugo Gómez Ávila. Secretaria Fabiola Montes Vega.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVI. Novena Época, agosto de 2007, págs. 1849 y 1850. Tesis: III.4o.A.27 A.
Como puede apreciarse según la tesis, el artículo 18 del ROTC no transgrede el principio de legalidad pues la disposición reglamentaria se ajusta a la legal y no va más allá de la misma. Lo que ocurre es que en el Reglamento se señala específicamente cómo se dará cumplimiento a la norma legal –pues el objeto de dicho ordenamiento es facilitar la exacta observancia de la Ley– pero en ningún momento éste otorga al Instituto una facultad distinta a las contempladas en la LSS.
En nuestra opinión al Tribunal Colegiado le faltó motivar su resolución para constituirla como un criterio fuerte que pudiesen considerar otros tribunales en la substanciación de juicios similares por lo que muy probablemente otro tribunal pudiese emitir un criterio contrario, con lo cual se estaría en presencia de una contradicción de tesis que tendría que resolver la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Así, como esta resolución es aislada, su observancia no es obligatoria para los demás tribunales; por tanto es importante que los patrones a quienes se les aplique este procedimiento, y que consideren que éste rebasa lo dispuesto por la norma legal, valoren impugnar la presunción con el propósito de obtener una resolución favorable.
Para sustentar este criterio, conviene reproducir la tesis emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa:
SEGURO SOCIAL. EL ARTÍCULO 18 DEL REGLAMENTO OBLIGATORIO PARA LOS TRABAJADORES DE LA CONSTRUCCIÓN POR OBRA O TIEMPO DETERMINADO, AL ESTABLECER EL PROCEDIMIENTO ESTIMATIVO PARA FIJAR EN CANTIDAD LÍQUIDA LA CUANTÍA DE LAS CUOTAS OBRERO-PATRONALES OMITIDAS, NO DEJA AL ARBITRIO DE LA AUTORIDAD LA DETERMINACIÓN DE LA BASE DE ÉSTAS.- El artículo 18 del Reglamento del Seguro Social Obligatorio para los Trabajadores de la Construcción por Obra o Tiempo Determinado precisa la forma de ejercer la facultad que el artículo 251, fracción XV, de la Ley del Seguro Social otorga a la autoridad para determinar la existencia, contenido y alcance de las obligaciones incumplidas por los patrones y demás sujetos obligados, utilizando el procedimiento estimativo para fijar en cantidad líquida los créditos cuyo pago se haya omitido, cuando no pudo obtener los datos necesarios para llevar a cabo tal determinación al no habérselos proporcionado el patrón, el cual constituye un mecanismo de clara comprensión para obtener el monto de los salarios base de cotización mensuales y la cantidad a cubrir por concepto de cuotas obrero-patronales omitidas, considerando el número de metros cuadrados de construcción, tipo de obra y periodo de cotización, estimando la mano de obra utilizada y que puede ser aplicable a un sinnúmero de patrones que se ubiquen en la hipótesis normativa. Por tanto, el invocado artículo 18 no deja al arbitrio del Instituto Mexicano del Seguro Social la determinación de la base para fijar la cuantía de las cuotas omitidas. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL TERCER CIRCUITO.
Amparo directo 121/2006. Grupo IC México, S.A. de C.V. 3 de mayo de 2007. Mayoría de votos. Disidente Jorge Alfonso Álvarez Escoto. Ponente Hugo Gómez Ávila. Secretaria Fabiola Montes Vega.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXVI. Novena Época, agosto de 2007, págs. 1848 y 1849. Tesis III.4o.A.28 A.
ROTC ¿abrogado?
Por otro lado, algunos autores sostienen que el ROTC fue abrogado con la entrada en vigor de la LSS de 1997, lo cual es erróneo pues el artículo 1o transitorio de la citada Ley establece que a partir de su entrada en vigor se derogan todas las disposiciones legales que se opongan a la misma; por ello, como las disposiciones del ROTC no son contrarias a las de la LSS vigente, este Reglamento no resulta abrogado ni expresa ni tácitamente.
También existe la confusión de que con la entrada en vigor del Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización (RACERF), el ROTC quedó abrogado, porque aquél dejó sin efectos a sus similares de Afiliación, Seguridad Social para el Campo, del Seguro de Salud para la Familia, para el Pago de Cuotas del Seguro Social y para la Imposición de Multas por Infracción a las Disposiciones de la Ley del Seguro Social y sus Reglamentos –publicados en el DOF del 30 de junio de 1997– así como al Reglamento para la Clasificación de Empresas y Determinación de la Prima en el Seguro de Riesgos de Trabajo, dado a conocer en el DOF del 11 de noviembre de 1998 (art. 2o transitorio RACERF).
Al respecto cabe comentar que como el ROTC no está expresamente derogado con la entrada en vigor del RACERF ni se ubica en la premisa general señalada en el artículo 2o transitorio de este último: “…Se derogan todas aquellas disposiciones de carácter administrativo y técnico que se opongan al presente Reglamento”, el primero está vigente desde el 23 de noviembre de 1985 y constituye uno de los principales reglamentos de la LSS, pues en éste se contemplan los derechos y las obligaciones derivados del Régimen Obligatorio del Seguro Social para los trabajadores de la construcción por obra o tiempo determinado, con la finalidad de otorgar a éstos de una forma más cabal y efectiva los servicios y prestaciones que les corresponden según la Ley de la materia.
Conclusiones
Del análisis de los artículos de la Ley y el ROTC sobre el ejercicio de las facultades de comprobación del IMSS, para determinar obligaciones a cargo de los patrones de la construcción, se infiere que la aplicación de la estimativa efectuada por dicho organismo está encuadrada en un marco legal y por ende es procedente su utilización.
Lo recomendable es que cuando un patrón de la construcción reciba el requerimiento de información del Instituto para conocer el alcance de sus obligaciones, exhiba lo solicitado pues sólo a través de esto el Seguro Social puede conocer si aquél ha cumplido o no las obligaciones patronales impuestas por la Ley y los reglamentos de la materia, considerando que si cumple con ello a juicio del Instituto, no será procedente la aplicación de la estimativa, pues ésta sólo tiene lugar cuando el patrón no proporciona la información solicitada, o bien ésta resulta insuficiente.
