La seguridad social está prevista en el artículo 123, apartado A, fracción XXIX de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), la cual determina la creación de la LSS como un ordenamiento jurídico de utilidad pública que debe comprender los seguros de invalidez, vejez, vida, de cesación involuntaria del trabajo, enfermedades y accidentes, servicios de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales, y sus beneficiarios.
En ese contexto nuestra legislación comprende un Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS), en el cual se deben inscribir a los empleados que prestan un servicio personal subordinado a cambio de un salario, los socios cooperativistas, y las demás personas que determine el poder ejecutivo (art. 12, LSS).
Desafortunadamente, hasta la fecha de cierre de esta edición, quedan fuera de la protección forzosa del ROSS quienes no perciben un salario (trabajadores en industrias familiares, independientes, profesionales, comerciantes en pequeño, artesanos, ejidatarios, entre otros), pues el numeral 13 de la LSS solo acepta su afiliación voluntaria.
A pesar de dicha incorporación voluntaria, estas personas sufren de varias problemáticas en cuanto a su amparo integral de la seguridad social, esto porque: su salario base de cotización (SBC) es bajo (mínimo) porque sus prestaciones son reducidas; no gozan de la protección de los cinco seguros que componen al ROSS; y para acceder a las prerrogativas en especie tienen restricciones y periodos de espera. Por lo tanto, no se cumple con lo previsto en el precepto 123 de la CPEUM (la salvaguarda de los no asalariados en los ramos que ahí se mencionan).
Esta situación está por cambiar, toda vez que el Congreso de la Unión, recientemente aprobó el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social, en materia de aseguramiento voluntario para trabajadores independientes (Decreto), el cual fue turnado al presidente para su divulgación en el DOF —lo cual no ha ocurrido a la fecha de cierre de esta edición—.
Esta reforma tiene como precedente el acuerdo número ACDO.AS2.HCT.260820/216.P.DIR dictado por el H. Consejo Técnico, en sesión ordinaria de 26 de agosto de 2020, por el que se aprueban las Reglas de carácter general de la prueba piloto de esquema simplificado para la incorporación voluntaria al Régimen Obligatorio del Seguro Social de personas trabajadoras independientes (Reglas), en el cual se empezaron a brindan mayores beneficios a los autónomos.
Toda vez que este programa piloto tuvo buena aceptación entre los particulares, con el fin de brindar mayor seguridad jurídica y una protección más amplia a los sujetos que desean cotizar en el IMSS para beneficiarse de sus prestaciones, se decidió emitir el Decreto.
Por la trascendencia que tiene la enmienda a la LSS en comento, el doctor José Juan Ríos Aguilar, coordinador editorial de las secciones de laboral y seguridad social de IDC, Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral resuelve las primeras dudas derivadas de la reforma, aclarando que la parte operativa queda pendiente hasta que el Consejo Técnico del Seguro Social emita el acuerdo correspondiente.
Beneficiarios
¿Qué es la incorporación voluntaria al ROSS?
Es un derecho para que las personas que no son sujetas de aseguramiento forzoso al IMSS puedan adherirse al Seguro Social y disfrutar de las prestaciones en especie y en dinero que prevé la LSS, con las limitantes ahí señaladas.
¿Con la enmienda a la LSS, cuántas modalidades habrá para la incorporación voluntaria al ROSS?
Dos. Una para los que se consideren trabajadores independientes o por cuenta propia, y otra para los “trabajadores al servicio de las administraciones públicas de la federación, entidades federativas y municipios que estén excluidas o no comprendidas en otras leyes o decretos como sujetos de seguridad social” —modalidad 38— (art. 13, fraccs. I y V, LSS).
¿En las dos modalidades se van a gozar de los mismos derechos y obligaciones?
No, toda vez que en la incorporación voluntaria al ROSS para trabajadores:
- independientes o por cuenta propia, se cotizará en los cinco seguros que componen en el ROSS según el SBC que se llegue a determinar conforme a los ingresos del interesado; por lo tanto, disfrutará de todas las prestaciones en dinero y en especie del régimen obligatorio con las restricciones legales correspondientes (art. 222, fracc. I, inciso a), LSS), y
- al servicio de la administración pública federal, entidades federativas y municipios, solo se benefician de las prerrogativas en dinero y especie de los Seguros de Riesgos de Trabajo, Invalidez y Vida, y Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez, y en especie del Seguro de Enfermedades y Maternidad (arts. 13, fracc. V y 222, fracc. II, inciso d), LSS)
¿Quiénes pueden beneficiarse de la nueva modalidad de incorporación voluntaria al ROSS?
Los trabajadores independientes o por cuenta propia; esto es: todas las personas físicas que no están sujetas a una relación de subordinación laboral y que no reciben un salario sino que generan ingresos por el libre ejercicio de su profesión, oficio o actividad, así como los ejidatarios, comuneros, colonos y pequeños propietarios, y patrones con trabajadores a su servicio (arts. 5 A, fracc. XX y 13, fracc. I, LSS).
Además, pueden adherirse quienes cubran el pago de las cuotas obrero-patronales establecidas para la incorporación voluntaria al ROSS; por lo tanto, dentro de este rubro quedan incluidos: las personas que tienen una relación laboral, los mexicanos que están en el extranjero, los integrantes de las sociedades mercantiles y civiles, los administradores únicos, entre otros (arts. 5 A, fracc. XX y 224, segundo párrafo, LSS).
¿Cuáles son las prestaciones que van a disfrutarse en la nueva modalidad?
Los trabajadores independientes o por cuenta propia, o bien aquellos que paguen las cuotas obrero-patronales del ROSS podrán disfrutar de las prestaciones en dinero y en especie de los cinco seguros que comprende dicho régimen, siempre y cuando se tengan las semanas de cotización requeridas.
Para conocer a detalle las prerrogativas puede consultarse la infografía visible en las páginas cinco, seis y siete de esta sección.
Limitantes de la cobertura
¿Existirán tiempos de espera para disfrutar de las prestaciones del ROSS?
Sí. Por lo que hace a las prestaciones en especie del Seguro de Enfermedades y Maternidad los trabajadores independientes o por cuenta propia estarán sujetos a los tiempos de espera determinados en el Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización —RACERF— (art. 222, fracc. II, inciso a), LSS).
Respecto a los Seguros de Riesgos de Trabajo, Invalidez y Vida, Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez, así como Guarderías y Prestaciones Sociales, serán aplicados los periodos de espera generales; esto es, los mismos que quienes están sujetos a una relación laboral (art. 222, fracc. II, inciso a), LSS).
¿Cuáles son los periodos de espera en las prestaciones en especie del Seguro de Enfermedades y Maternidad?
Conforme a los numerales 225, 222, fracción II, inciso a) de la LSS y el 83 del RACERF, el IMSS puede establecer tiempos de espera en los términos siguientes:
Tiempo de espera1 |
Padecimientos y tratamientos |
| Seis meses |
Tumoración benigna de mama |
| 10 meses |
Parto |
| Un año |
|
| Dos años |
Cirugía ortopédica |
Nota:
1. Computados a partir de la fecha en que el asegurado y sus beneficiarios queden afiliados al IMSS
Se precisa que transcurridos los plazos de espera mencionados, los trabajadores autónomos y sus beneficiarios pueden acceder a las prestaciones en especie respecto de los padecimientos y tratamientos indicados.
Además, debe tenerse en cuenta que las restricciones señaladas no impiden el uso de las potestades en especie del Seguro de Enfermedades y Maternidad por otra enfermedad o tratamiento diverso desde el momento de la incorporación voluntaria (art. 83, último párrafo, RACERF).
¿Es posible obtener un subsidio por incapacidad de las enfermedades que están restringidas para la atención médica por tener que cumplir un periodo de espera?
La LSS no es clara, pero el artículo 222, fracción I, inciso a) solo contempla un periodo de espera para disfrutar de las prestaciones en especie del Seguro de Enfermedades y Maternidad; por lo tanto, si bien no se recibirá el tratamiento médico, es posible obtener el subsidio correspondiente, ya que no está prohibido por la legislación.
Sin embargo, para el caso de:
- maternidad, se tendrán que haber cubierto por lo menos 30 cotizaciones semanales en el periodo de 12 meses anteriores a la fecha en que debiera comenzar el pago del subsidio (art. 102, fracc. I, LSS), y
- enfermedad general, se deberá acreditar cuatro cotizaciones semanales inmediatamente anteriores a la enfermedad (art. 97, LSS)
Es menester precisar que para riesgos de trabajo la LSS no prevé tiempos de espera para el subsidio.
¿Se podrán incorporar a la nueva modalidad quienes tengan enfermedades preexistentes?
La enmienda a la LSS no es clara al respecto, ya que no existe una disposición que establezca claramente esa situación, inclusive el precepto 226 de dicho ordenamiento (no fue modificado) indica que no se asegurará voluntariamente cuando de manera previsible pueda comprometerse el equilibrio financiero del Instituto o la eficacia de los servicios que proporciona a los asegurados en el ROSS.
Por su parte, el numeral 82 del RACERF indica que no serán sujetos de aseguramiento a la incorporación voluntaria al ROSS los solicitantes que presenten cualquiera de los siguientes padecimientos:
- enfermedades: preexistentes (tumores malignos); crónico degenerativas (complicaciones tardías de la diabetes mellitus); por atesoramiento (enfermedad de gaucher); crónicas del hígado; pulmonares obstructivas crónicas con insuficiencia respiratoria; sistémicas crónicas del tejido conectivo; congénitas
- insuficiencia renal crónica o cardíaca
- adicciones como alcoholismo y otras toxicomanías
- secuelas de cardiopatía isquémica (arritmia, ángor o infarto del miocardio)
- valvulopatías cardíacas
- trastornos mentales (psicosis y demencias), y
- síndrome de inmunodeficiencia adquirida o Virus de Inmunodeficiencia Adquirida Humana positivo (VIH)
No obstante, debe considerarse lo siguiente:
- en el Dictamen de las Comisiones Unidas de Seguridad Social y de Estudios Legislativos, respecto a la minuta de proyecto del Decreto, en la sección octava se señala que no se “contará con restricciones por preexistencias, solo periodos de espera para una lista acotada de padecimientos establecidos en el reglamento en la materia”
- los artículos 5-A y 13, fracción I de la LSS no prevén una restricción para incorporarse a la nueva modalidad, y
- el diverso cuarto transitorio del Decreto indica que se derogan las disposiciones legales, administrativas y reglamentarias que se opongan a las contenidas en aquel
En ese sentido, en nuestra opinión, si los trabajadores independientes o por cuenta ajena tienen uno de los padecimientos señalados, son sujetos de aseguramiento, porque la intención del legislador fue otorgarles una seguridad social amplia, sin restricciones (solamente con periodos de espera).
Cotización
¿Cómo se cotizará en la nueva incorporación voluntaria al ROSS?
Según el dispositivo 224 de la LSS se podrá cotizar por mes, bimestre, semestre o anualidad adelantadas, según la elección del interesado.
Asimismo, se precisa que en el caso de pago en parcialidades no se aplicarán al importe a cubrir actualizaciones ni recargos.
¿Cómo se determina el SBC que servirá para el entero de las cuotas?
Se tomarán los ingresos reportados (no se indica si reportados al SAT o al IMSS, pero en nuestra opinión es a este último) provenientes de la actividad que dio origen al aseguramiento, siempre considerando los límites establecidos en la ley (art. 227, fracc. I, LSS).
En cuanto a los límites de cotización, se supone que debe ser conforme al artículo 28 de la LSS; sin embargo, en el programa piloto de incorporación de los trabajadores independientes, no se exige el SBC integrado, pero si se requiere que el:
- inferior sea equivalente a un salario mínimo, según el área geográfica correspondiente. Para la zona libre de la frontera norte de $ 312.41 y para el resto de la república de $ 207.44, y
- superior no rebase 25 veces la UMA, actualmente $ 2,593.50
De lo anterior se entiende que si una persona solicita su incorporación voluntaria, y reporta que se dedica al comercio, tendrá que sumar todos sus ingresos de esa actividad y dividirlos entre 30, para así obtener el SBC.
Lo anterior considerando de forma análoga lo previsto en el artículo 29, fracción II de la LSS: para fijar el salario diario en caso de que se pague por mes, se divide la remuneración correspondiente entre 30.
Lamentablemente la enmienda no es clara respecto a qué periodo son esos ingresos, si del mes inmediato anterior a la solicitud de la adhesión o del mes de que se trate.
¿Se puede cotizar simultáneamente como trabajador independiente o por cuenta ajena y como colaborador asalariado?
Sí. De acuerdo con el precepto 224, segundo y tercer párrafo de la LSS, una persona puede cotizar al mismo tiempo como independiente o por cuenta propia y como empleado sujeto a una relación personal subordinada. Para este caso, el interesado tendrá que pagar las cuotas obrero-patronales respectivas, con independencia de las obligaciones de pago que deriven del nexo laboral regulado en la LFT.
¿Qué cuotas se cubrirán?
El asegurado voluntariamente deberá enterar íntegramente las cuotas tanto obreras como patronales de los cinco seguros del ROSS (art. 228, fracc. II, LSS).
¿Cómo se calculan las cuotas obrero-patronales?
Al SBC se le aplican las primas respectivas de cada seguro del ROSS; esto es, se multiplica la cuota de cada seguro a la base salarial del trabajador independiente por el número de días del mes, bimestre, semestre o año, según se trate (art. 228, LSS).
¿Por qué motivos se puede dar de baja al asegurado de la incorporación voluntaria?
La afiliación termina por declaración expresa firmada por el interesado o por no cubrir las cuotas correspondientes (art. 229, LSS).
Dudas generales
¿Qué sucederá con las personas que se hubiesen incorporado voluntariamente al ROSS en términos del artículo 13 de la LSS anterior a la reforma?
Conforme al artículo segundo transitorio del Decreto, dichos sujetos continuarán gozando de las prestaciones en los términos y condiciones con las que iniciaron su aseguramiento hasta la finalización de este, pudiendo prorrogar su incorporación bajo las condiciones del nuevo esquema, reconociéndoles sus derechos previamente adquiridos.
Esto último es importante considerarlo, porque así el tiempo cotizado ya les computa como periodo de espera para la atención médica de las enfermedades preexistentes.
¿Se puede asegurar a las trabajadoras del hogar en esta nueva modalidad?
No. Los empleados del hogar son sujetos de afiliación forzosa al ROSS, por lo que se deben acatar de los artículos 239-A al 239-H de la LSS y demás disposiciones del IMSS. Para conocer los pormenores se le invita a dar clic en el siguiente enlace:
¿Qué diferencia a la nueva incorporación voluntaria de la modalidad 40 (continuación en el ROSS)?
En la nueva adhesión de incorporación voluntaria al IMSS se cotiza en los cinco seguros, sin ninguna restricción más que los periodos de espera, esto implica beneficiarse de todas las prestaciones de la LSS.
En cambio, la modalidad 40 sirve para seguir cotizando voluntariamente con el propósito de obtener las pensiones que otorga el Instituto. Esta modalidad implica cubrir las cuotas de los Seguros de Invalidez y Vida y de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez, de manera voluntaria; por lo tanto, no se gozan de prerrogativas en especie por enfermedad o maternidad, ni de guarderías.
Además, para acceder a dicha continuación voluntaria se deben tener reconocidas ante el Seguro Social un mínimo de 52 semanas cotizadas, y solicitar el ejercicio de este derecho dentro de los cinco años siguientes al día en que causó baja ante el IMSS, y el SBC es el último reportado a dicho ente público.
Como se observa, en la nueva afiliación de incorporación voluntaria se pagará más pero se accede sin limitantes, y en la modalidad 40 se cubren menos cuotas, pero está restringida la cobertura a la salud, entre otras cosas.
Conclusión
Las nuevas disposiciones están encaminadas a otorgar una cobertura más amplia a los trabajadores que no están sujetos a una relación laboral, toda vez que gozarán de las prestaciones en dinero y en especie de los cinco Seguros del ROSS.
Además, la protección es muy amplia, pues toda persona interesada podrá beneficiarse de la nueva modalidad, siempre y cuando paguen las cuotas obrero-patronales correspondientes, inclusive se puede cotizar al amparo de esta incorporación voluntaria y una forzosa.
Es decir, los subordinados que ya están cotizando en el IMSS porque su patrón los dio de alta, podrán acercarse a dicho organismo a solicitar su adhesión a la nueva modalidad.
No obstante, se tendrá que poner cuidado en esta situación, para que los patrones se abstengan de utilizar estrategias como no asegurar a sus empleados y decirles a estos que ellos acudan al Seguro Social a contratar su aseguramiento, omitiendo así sus deberes ante el organismo y menoscabando el derecho humano y laboral de los colaboradores.
