El L.D., C.P. y M.I. Víctor Regalado Rodríguez, Consultor y Asesor fiscal de manera independiente, Socio Director de Regalado Rodríguez, S.C., Contadores y Abogados Corporativos, y expositor en cursos y conferencias a nivel nacional, comparte con IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral un análisis sobre los elementos a considerar cuando la autoridad, en el marco de sus facultades de comprobación, detecta el incumplimiento de una regulación y restricción no arancelaria, como lo es una Norma Oficial Mexicana (NOM).
Preámbulo
El embargo precautorio de las mercancías y en el caso, de sus medios de transporte, es una de las contingencias a la que se enfrenta cualquier persona que realiza operaciones de comercio exterior, cuando se coloca en los supuestos legales para que la autoridad aduanera pueda ejercer tal facultad, y en cuyo ejercicio en muchas ocasiones es posible observar una actuación arbitraria e ilegal de la misma ya que se traba el embargo precautorio y se multa al particular sin que se respete el orden jurídico aplicable a tal actuación de la autoridad.
Lo anterior porque la legislación aduanera en nuestro país contempla de manera específica los casos en que la autoridad puede llevar a cabo un embargo precautorio de las mercancías de procedencia extranjera, así como señala un procedimiento al que deberá sujetarse la autoridad una vez que se identifica que el particular se ha colocado en el supuesto para la procedencia del embargo precautorio, mismo que tiene un fundamento constitucional en atención al respeto a las garantías de legalidad, debido proceso, audiencia, seguridad y certeza jurídica.
Debiendo precisar antes de abordar el análisis del tema en cuestión, que nos referimos al embargo precautorio de mercancías, mismo que tiene una naturaleza de apremio o presión para que el particular observe alguna obligación tributaria en la que ha sido omiso, sea sustantiva o formal, o en todo caso como una forma de garantía del interés fiscal, y de ninguna manera tal figura tiene la naturaleza o característica de constituir una sanción hacia el particular, en el sentido de que con el embargo precautorio de las mercancías y, en su caso, de sus medios de transporte, estos bienes se pierdan y pasen a propiedad del fisco, ya que el particular afectado podrá recuperar las mercancías una vez que solvente la obligación en la que ha sido omiso; o bien, aclare lo que corresponda, sea que no se encuentra obligado a cumplir con lo solicitado, o que ya lo observó.
Por supuesto, que si el particular no acata lo anterior entonces si puede ocasionarse que pierda la propiedad de las mercancías en beneficio del fisco, y tal embargo practicado inicialmente de manera precautoria pase a convertirse en definitivo, con lo cual el fisco podrá disponer de las mercancías, pudiendo incluso destruirlas, donarlas o asignarlas, en los casos previstos por la ley.
Embargo de mercancías por no cumplir con NOM
Conforme a la fracción II del artículo 151 de la Ley Aduanera (LA), las autoridades aduaneras procederán al embargo precautorio de las mercancías y de los medios en que se transporten, cuando no se acredite el cumplimiento de las NOM´s de información comercial, pero con la precisión de que solo procederá el embargo cuando la inobservancia se detecte en el ejercicio de visitas domiciliarias o verificación de mercancías en transporte exclusivamente.
Cuando esto ocurra se deberá levantar el acta de inicio del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera (PAMA), debiéndose hacer constar los hechos y circunstancias que motiven su inicio, otorgando al contribuyente un plazo de 10 días hábiles, contados a partir del día siguiente a aquel en que surta efectos la notificación, a fin de ofrecer las pruebas y formular los alegatos que a su derecho convenga.
Mientras que, en relación con este mismo tema, en el artículo 158 de la citada ley se establece que las autoridades aduaneras, con motivo del ejercicio de sus facultades de comprobación, procederán a la retención de las mercancías, cuando con motivo del reconocimiento aduanero no se acredite el cumplimiento de NOM´s de información comercial.
Debiéndose levantar un acta de retención en la que harán constar la fundamentación y motivación que dan lugar a la retención de la mercancía o de los medios de transporte, debiendo señalarse al interesado que tiene un plazo de 30 días para que dé cumplimiento a las NOM´s de información comercial, apercibiéndolo que, de no hacerlo, la mercancía o el medio de transporte, según corresponda, pasarán a propiedad del fisco federal, sin que para ello se requiera notificación de resolución alguna.
Mientras que en la regla 3.7.20. de las Reglas Generales de Comercio Exterior (RGCE) para 2020, publicadas en el DOF el 30 de junio de 2020, se hace la referencia a que cuando las autoridades aduaneras detecten con motivo del reconocimiento aduanero, datos omitidos o inexactos relativos a la información comercial que deben contener las etiquetas de las mercancías, de acuerdo con las NOM´s contempladas en el Anexo 26 de tales reglas, la autoridad retendrá la mercancía para que el interesado cumpla con lo dispuesto en la NOM correspondiente y pague la multa respectiva dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la retención de la mercancía.
Las NOM´s referidas en dicho Anexo 26 “Datos inexactos u omitidos de las Normas Oficiales Mexicanas contemplados en la regla 3.7.20.” de las RGCE, publicado en el DOF el 6 de julio de 2020, son las siguientes:
Norma Oficial Mexicana
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Datos omitidos o inexactos en la etiqueta |
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I.
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NOM-004-SCFI-2006. Información comercial-Etiquetado de productos textiles, prendas de vestir sus accesorios y ropa de casa
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Inciso 4.1 (Información comercial), excepto lo establecido en los incisos 4.1.1 (f) y 4.1.2 (c) relativos al nombre, denominación o razón social y RFC del fabricante o importador
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II.
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NOM-020-SCFI-1997. Información comercial-Etiquetado de cueros y pieles curtidas naturales y materiales sintéticos o artificiales con esa apariencia, calzado, marroquinería, así como los productos elaborados con dichos materiales
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Capítulo 4 (Información comercial)
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III.
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NOM-024-SCFI-2013. Información comercial para empaques, instructivos y garantías de los productos electrónicos, eléctricos y electrodomésticos
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Capítulo 5 (Información comercial)
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IV.
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NOM-139-SCFI-2012. Información comercial-Etiquetado de extracto natural de vainilla (Vainilla spp), derivados y sustitutos
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Capítulo 6 (Información comercial)
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V.
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NOM-055-SCFI-1994. Información comercial-Materiales retardantes y/o inhibidores de flama y/o ignífugos Etiquetado
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Capítulo 4 (Marcado y Etiquetado)
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VI.
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NOM-003-SSA1-2006. Salud ambiental-Requisitos sanitarios que debe satisfacer el etiquetado de pinturas, tintas, barnices, lacas y esmaltes
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Capítulo 5 (Especificaciones)
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VII.
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NOM-084-SCFI-1994. Información comercial-Especificaciones de información comercial y sanitaria para productos de atún y bonita preenvasados
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Capítulos 4 (Información comercial que deben contener los productos de atún y bonita preenvasados) y 5 (Presentación del producto)
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VIII.
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NOM-051-SCFI/SSA1-2010. Especificaciones generales de etiquetado para alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados-Información comercial y sanitaria
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Capítulo 4 (Especificaciones), excepto lo establecido en el inciso 4.2.8. relativo a la información nutrimental
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IX.
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NOM-050-SCFI-2004. Información comercial–Etiquetado general de productos
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Incisos 5.1 y 5.2 del Capítulo 5 (Información Comercial), excepto lo establecido en el inciso 5.2.1. (f) relativo a los instructivos o manuales de operación
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X.
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NOM-142-SSA1/SCFI-2014. Bebidas alcohólicas. Especificaciones sanitarias. Etiquetado sanitario y comercial
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Capítulo 9 (Etiquetado)
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XI.
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NOM-015-SCFI-2007. Información comercial-Etiquetado para juguetes
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Capítulo 5 (Especificaciones de información comercial), excepto lo establecido en los incisos 5.1.1 y 5.1.2 c), relativo al nombre, denominación o razón social y domicilio del fabricante o responsable de la fabricación
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XII.
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NOM-141-SSA1/SCFI 2012. Etiquetado para productos cosméticos preenvasados. Etiquetado sanitario y comercial
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Capítulo 5 (requisitos de etiquetado), (excepto lo establecido en el inciso 5.1.6.1. relativo al nombre, denominación o razón social y domicilio fiscal del productor o responsable de la fabricación, y al importador)
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XIII.
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NOM-116-SCFI-1997. Industria automotriz-Aceites lubricantes para motores a gasolina o a diesel-Información Comercial
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Capítulo 4 (Especificaciones de información)
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De lo anteriormente comentado es posible establecer que la persona que realice actos de comercio exterior está obligada a cumplir con determinadas NOM´s de información comercial, cuya inobservancia puede ocasionar el embargo de la mercancía, al ejercerse determinadas facultades de comprobación, o bien, su retención al momento de pretender introducirlas a territorio mexicano.
Identificación de la causa
Como primer punto a considerar en un posible medio de defensa en contra del embargo de mercancía por supuestamente no acreditar la observancia de las NOM´s de información comercial, es el hecho de que la autoridad debe fundar tal situación en el precepto legal que contempla tal incumplimiento como causal de embargo precautorio de las mercancías, siendo el mismo la fracción II del artículo 151 de la LA, la cual señala lo siguiente:
II. Cuando se trate de mercancías de importación o exportación prohibida o sujeta a las regulaciones y restricciones no arancelarias a que se refiere la fracción II, del artículo 176 de la Ley Aduanera y no se acredite su cumplimiento o, en su caso, se omita el pago de cuotas compensatorias. Tratándose de las normas oficiales mexicanas de información comercial, sólo procederá el embargo cuando el incumplimiento se detecte en el ejercicio de visitas domiciliarias o verificación de mercancías en transporte.
Al respecto, es conveniente recordar que el artículo 151 de la LA es donde se encuentran regulados los diferentes supuestos por los que la autoridad podrá practicar el embargo precautorio de las mercancías de procedencia extranjera, por lo que en las diferentes fracciones que integran tal precepto se indican las diversas situaciones en las que de ubicarse la persona ocasiona el embargo precautorio de la mercancía y, en su caso, del medio de transporte utilizado.
Por lo que entonces la autoridad se encuentra obligada a señalar e identificar cuál de todos los supuestos regulados en el citado precepto de la LA es en donde se ubica la persona, y no solo mencionar de manera general que se ha incumplido lo dispuesto por el artículo 151 de la LA.
Asimismo, y como se ha apuntado, el texto de dicho precepto legal se integra por diversas fracciones en donde se regulan diferentes situaciones, por lo que el incumplimiento de NOM´s de información comercial solo se regula en la fracción II de dicho precepto y no en alguna otra, por lo que si la autoridad fundamenta su actuación en alguna otra fracción del artículo 151 de la LA, es evidente la ilegalidad de la actuación ya que si establece la supuesta inobservancia a la NOM de información comercial no puede fundamentarlo en una fracción que regule una situación distinta a esta conducta.
Conforme al artículo 151 de la LA, las autoridades aduaneras procederán al embargo precautorio de las mercancías y de los medios en que se transporten en los siguientes casos, cuando:
- las mercancías se introduzcan a territorio nacional por lugar no autorizado o cuando las mercancías extranjeras en tránsito internacional se desvíen de las rutas fiscales o sean transportadas en medios distintos a los autorizados tratándose de tránsito interno
- se trate de mercancías de importación o exportación prohibida o sujeta a las regulaciones y restricciones no arancelarias a que se refiere la fracción II, del artículo 176 de la LA y no se acredite su cumplimiento o, en su caso, se omita el pago de cuotas compensatorias. Tratándose de las NOM´s de información comercial, solo procederá el embargo cuando el incumplimiento se detecte en el ejercicio de visitas domiciliarias o verificación de mercancías en transporte
- no se acredite con la documentación aduanera relativa, que las mercancías se sometieron a los trámites previstos en la LA para su introducción al territorio nacional o para su internación de la franja o región fronteriza al resto del país y cuando no se acredite su legal estancia o tenencia, o se trate de vehículos conducidos por personas no autorizadas. En el caso de pasajeros, el embargo precautorio procederá solo respecto de las mercancías no declaradas, así como del medio de transporte, siempre que se trate de vehículo de servicio particular, o si se trata de servicio público, cuando esté destinado a uso exclusivo del pasajero o no preste el servicio normal de ruta
- con motivo del reconocimiento aduanero, o de la verificación de mercancías en transporte, se detecte mercancía no declarada o excedente en más de un 10 % del valor total declarado en la documentación aduanera que ampare las mismas
- se introduzcan dentro del recinto fiscal vehículos de carga que transporten mercancías de importación sin el pedimento que corresponda para realizar el despacho de las mercancías
- el nombre, denominación o razón social o domicilio del proveedor en el extranjero o domicilio fiscal del importador, señalado en el pedimento, o bien, en la transmisión electrónica o en el aviso consolidado referidos en los artículos 36-A, 37-A, fracción I y 59-A de la LA, considerando, en su caso, el acuse correspondiente declarado, sean falsos o inexistentes o cuando en el domicilio señalado, no se pueda localizar al proveedor en el extranjero, y
- el valor declarado en el pedimento sea inferior en un 50 % o más al valor de transacción de mercancías idénticas o similares determinado conforme a los artículos 72 y 73 de la LA, salvo que se haya otorgado la garantía a que se refiere el artículo 86-A de la citada ley
Los anteriores constituyen los supuestos legales por los que la autoridad aduanera podrá embargar precautoriamente las mercancías y sus medios de transporte, por lo que cuando se presenta alguna de ellas la autoridad deberá levantar el acta de inicio del PAMA debiendo circunstanciar debidamente dicha acta conforme al artículo 150 de la LA.
De tal manera que la autoridad debe identificar en el acta correspondiente cual ha sido la conducta, de entre las que establece el citado numeral 151 de la LA, que ocasiona el que se tenga que embargar la mercancía y los medios de transporte de la misma, la cual debe corresponder con lo regulado en la fracción del artículo 151 de la LA que se use como fundamento legal para dicha actuación.
De tal forma que si la autoridad no identifica la irregularidad cometida, pues viola en perjuicio del particular los artículos 150 y 151 de la LA, 38 del CFF, así como el diverso 14 y 16 de la Constitución Federal, tal y como se expresa en la resolución: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA Y EMBARGO PRECAUTORIO.- SON ILEGALES CUANDO LA AUTORIDAD ADUANERA OMITE DAR A CONOCER EN EL ACTA DE VERIFICACIÓN DE MERCANCÍA DE PROCEDENCIA EXTRANJERA EN TRANSPORTE, EMBARGO PRECAUTORIO E INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA, ALGUNA DE LAS CAUSAS DE IRREGULARIDAD QUE ORIGINÓ LA DETENCIÓN DEL VEHÍCULO Y DE LA MERCANCÍA CONTROVERTIDA QUE CONTEMPLA EL ARTÍCULO 151 DE LA LEY ADUANERA Y MÁS AUN CUANDO ESA ACTA SIN FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN LEGAL ALGUNA SE PROLONGA POR VARIOS DÍAS CONSECUTIVOS; publicado en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA), Sexta Época, Año III. No. 26, p. 325, Tesis VI-TASR-XXXVII-87, febrero 2010.
Precisión e identificación de la NOM
Como siguiente punto a considerar en un posible medio de defensa en contra del embargo de mercancía es por supuestamente no acreditar el cumplimiento de las NOM´s de información comercial; las NOM´s aplicables son diversas, según se ha establecido anteriormente, por lo que la autoridad aduanera debe forzosamente identificar la NOM que no se ha observado.
Esto es, no solamente se debe indicar que la persona no ha observado la NOM de información comercial, de manera general, sin precisar cuál de todas ellas es la que no se cumplió, o bien, indicar, por ejemplo, que no se acató la NOM en materia de etiquetado, pero nuevamente sin identificar en específico cuál de ellas es; y es que si vemos la lista anterior de NOM hay varias que regulan el etiquetado, por lo que es necesario se identifique en particular aquella que supuestamente no se ha acatado.
Pero además de identificar a la NOM en particular que supuestamente no se ha observado, es indispensable que la autoridad señale en específico cuál ha sido la violación, es decir, que es lo que no se ha observado en relación con esa NOM, debiendo citar la parte de la misma donde se establece o indica la obligación no observada.
Por lo que cuando esto ocurre y en el acta de inicio del PAMA en donde se dictó el embargo de mercancías se advierte que la autoridad aduanera solo ha hecho referencia al incumplimiento de las NOM´s en información comercial, pero sin que se identifique alguna NOM en particular, ni se indique en específico lo que no se ha acatado de tal NOM, entonces es posible argumentar la deficiente fundamentación y motivación del acta de inicio del PAMA, del cual se derivan las multas contenidas en la resolución notificada al contribuyente.
La situación anterior es común encontrarla en la práctica y le genera perjuicio al contribuyente al no saber el motivo por el cual se le embarga la mercancía, y en consecuencia, porqué se le multa, con lo cual se vulnera la garantía de legalidad porque el contribuyente ve limitado su derecho a plantear una defensa concreta frente a los hechos que se le imputan debido a la falta de precisión de las circunstancias que llevaron a la autoridad a concluir que se había incumplido con las normas oficiales mexicanas de información comercial.
Así que ante ello es procedente solicitar en el medio de defensa que se declare la nulidad lisa y llana de la resolución emitida por la autoridad aduanera puesto que la misma sin duda se encuentra viciada de origen, pues el acta de inicio del PAMA no se encuentra debidamente circunstanciada, violándose con ello lo dispuesto en el artículo 38, fracción IV del CFF y 150 de la LA.
En efecto, pues este último precepto de la legislación aduanera regula que en el acta de inicio del PAMA con motivo del embargo precautorio de mercancías, se deberá hacer constar, entre otras situaciones ahí contempladas, los hechos y circunstancias que motivan el inicio del procedimiento, así como otros elementos probatorios necesarios para dictar la resolución correspondiente.
Por lo que cuando la autoridad aduanera es omisa en identificar la NOM que se ha incumplido, o en qué ha consistido la inobservancia de la NOM en particular, pues es claro que ha actuado en contravención al orden legal que regula su actuación, por lo que el contribuyente desconoce los fundamentos y motivos por los que se le embargó la mercancía y se le aplicó una multa, en consecuencia es procedente se declare una nulidad lisa y llana de la resolución emitida por la autoridad, ya que no es materialmente posible que la autoridad pueda reponer el acto ya corregido; es decir, que corrija el acta de inicio del procedimiento fundamentando y motivando debidamente el mismo y entonces vuelva a iniciar el procedimiento, en tanto que no es factible retrotraer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron inicio al levantamiento de dicho documento.
Sirve de apoyo a lo anterior la tesis: NULIDAD LISA Y LLANA.- PROCEDE POR INSUFICIENTE FUNDAMENTACIÓN EN EL ACTA DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA, publicada en la Revista del TFJA Sexta Época, Año I, No. 9, p. 502, tesis I-TASR-XXXIV-3, septiembre 2008.
Mientras que la siguiente tesis robustece lo anterior: ACTA DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA. DEBE CONTENER CIRCUNSTANCIADAMENTE LOS HECHOS EN QUE SE APOYA, dada a conocer en la Revista del TFJA, Séptima Época. Año III. No. 19. p. 543, VII-TASR-NCI-7, febrero 2013.
Conclusión
En el artículo 150 de la LA se establece los elementos que deberán hacerse constar en el acta de inicio del PAMA, cuando se embarguen precautoriamente mercancías de procedencia extranjera, encontrando entre tales elementos a los hechos y circunstancias que motiven el inicio del procedimiento, por lo que cuando en dicha acta de inicio no se hace constar los medios de convicción y las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales la autoridad se cercioró que el particular incumplió con la NOM, ni se señala el precepto legal de tal norma oficial que ha sido violado, y en general los elementos que permitan concluir en que efectivamente se infringió la disposición legal, es evidente que se vulnera la garantía de legalidad del particular y su derecho a una defensa concreta frente a los hechos que se le imputan; siendo nugatoria debido a la falta de precisión de las circunstancias que llevaron a la autoridad a concluir que el particular no observó las NOM´s de información comercial.
Lo comentado en el presente análisis comprende tan solo algunos aspectos básicos y de carácter general que se deben considerar al plantearse la posibilidad de interponer medios de defensa en contra del embargo precautorio de mercancías en materia aduanal, por no cumplir con NOM de información comercial, pero es necesario analizar cada caso en particular para establecer todos los posibles argumentos de defensa que se podrían usar a favor.
