El 20 de diciembre de 2013 a través del decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), en materia de energía, se modificaron los artículos 25, 27 y 28 para incorporar una nueva figura: la empresa productiva del Estado. (EPE). Con ello, la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y Petróleos Mexicanos (Pemex) dejaron de ser organismos descentralizados para transformarse en dichas compañías.
A más de cinco años de su creación poco es el conocimiento sobre el funcionamiento de estos entes; por ello, en el presente trabajo se abordará de forma general su régimen.
Definición
No hay un concepto expreso para esta figura, pero del artículo 2o. de la Ley de Petróleos Mexicanos (Ley Pemex) y de la Ley de la Comisión Federal de Electricidad (LCFE), se colige que es aquella corporación de propiedad exclusiva del gobierno federal, con personalidad jurídica y patrimonio propio, autonomía técnica, operativa y de gestión y una reglamentación especial.
Particularidades
Estado propietario
Las EPE pertenecen al gobierno federal, pues según lo indica el dispositivo 25 constitucional, aquel mantiene la propiedad y control de estas.
A pesar de que este tiene un doble “papel” como dueño y gestor, ya no es su administrador principal como lo es de las paraestatales, debido a que la normatividad de las EPE instaura una conducción colegiada en donde aquel tiene funciones delimitadas.
Objetivo
A diferencia de las entidades paraestatales que tienen como único fin la prestación de un servicio público, las EPE poseen otros objetivos que no obedecen exclusivamente a un bienestar común.
Además, cuentan con un propósito de lucro y especulación comercial, el cual está claramente establecido en el artículo vigésimo primero transitorio del decreto constitucional, que señala que es “la creación de valor económico e incrementar los ingresos de la nación, con sentido de equidad y responsabilidad social y ambiental”, lo cual significa que podrán operar en el mercado como empresas privadas.
Áreas
A la fecha solo existen dos EPE y están a cargo la ejecución de las actividades estratégicas de distribución de energía eléctrica y exploración y extracción del petróleo e hidrocarburos; no obstante, queda abierta la posibilidad de que se creen adicionales para la atención de las otras áreas establecidas en el numeral 28 de la CPEUM, como: correos, telégrafos y radiotelegrafía, minerales radioactivos o generación de energía nuclear.
Marco Normativo
La disparidad entre el régimen jurídico aplicable a las paraestatales y las EPE es sustancial, pues las últimas se regulan por la Ley Pemex y LCFE, su reglamento y la legislación civil y mercantil.
Autonomía
Gozan de autodeterminación técnica y de gestión, lo que implica que su configuración sea determinada por el consejo de administración y que la dirección de estos entes sean los encargados de la conducción de la empresa.
De igual manera posen independencia presupuestal, así que su presupuesto es elaborado por el director general y aprobado por el consejo de administración.
Organización
Se determinó que la estructura de las EPE fuera corporativa; en consecuencia, se conducen atendiendo a las mejores prácticas empresariales nacionales e internacionales.
Consejo de administración
Acorde con la Ley Pemex y LCFE será el órgano supremo de la sociedad, mismo que dispone –entre otras– con las siguientes facultades:
- determinación de políticas comerciales y operativas, organización y reglamentación estructural
- conducción y dirección estratégica
- definición y aprobación de las políticas en materia de inversión, deuda, contrataciones y recursos humanos
- aprobación anual del plan de negocios, y
- celebración de asociaciones y alianzas
Dicho consejo está compuesto por 10 miembros que se designan como “consejeros”, dependiendo la distribución de cada EPE:
Los consejeros de gobierno y los independientes son nombrados por el ejecutivo federal, pero estos últimos a diferencia de los demás no pueden ser servidores públicos, no deben pertenecer al sector público y deben cumplir con la capacidad y experiencia en la industria requerida, siendo ratificados por el Senado.
| CFE
|
PEMEX
|
|
|
Director general
Es el representante y responsable de la administración y funcionamiento de las EPE, es designado por el ejecutivo federal y puede ser removido discrecionalmente por el propio ejecutivo o el consejo de administración.
Régimen especial
En concordancia con sus respectivas leyes, las EPE se controlan por disposiciones particulares en las siguientes materias:
Subsidiarias y filiales
Las empresas subsidiarias son aquellas que realicen las actividades que determine el consejo de administración se sujetan a la conducción, dirección y coordinación de las EPE.
Mientras que las filiales son las sociedades en que las EPE participa en más del 50 % del capital social, sin importar si estas se constituyen conforme a la legislación nacional o extranjera, no debiendo considerarse entidades paraestatales pues su naturaleza dependerá de la legislación común del lugar en que se constituyan.
Presupuesto
Su balance financiero y el techo global de los servicios personales deberán ser autorizados por la Cámara de Diputados previo visto bueno de la SHCP.
Remuneraciones
No se supeditan al esquema previsto por el precepto 127 constitucional, de manera que su política de recursos humanos es aprobada por su consejo de administración.
Adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras
Los procedimientos de contratación acatan los principios establecidos en el numeral 134 constitucional, sin que les sea aplicable la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.
Se prioriza el otorgamiento de los contratos por concurso abierto y previa convocatoria pública, pero si este mecanismo no es idóneo puede hacerse a través de invitación restringida o adjudicación directa; y hasta en tanto no se dé la adjudicación se consideran de naturaleza administrativa y los actos subsecuentes atenderán la legislación civil o mercantil.
Por último, se prevé como medio de defensa contra la decisión de adjudicación el recurso de reconsideración, que es resuelto por la instancia colegiada que las EPE señalen en sus estatutos, quedando a salvo el derecho de los afectados para interponer un juicio ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa.
Bienes
Los bienes de las EPE se rigen por el derecho común, excepto los inmuebles que son de dominio público, conforme a la Ley General de Bienes Nacionales; empero, el consejo de administración puede autorizar su desincorporación para que se graven o enajenen.
Responsabilidades
Las empresas cuentan con unidades de responsabilidades para aplicar la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas (LFRA) al personal de las EPE, solo para:
- recibir quejas
- tramitar los procedimientos de responsabilidad administrativa
- realizar investigaciones, e
- imponer sanciones
Sin embargo, son incompetentes para ejercer funciones de control interno y auditoria. Cuando las entidades causen daños estos serán recamados por la vía civil, sin perjuicio de las responsabilidades penales o administrativas a que se hagan acreedores.
Dividendo estatal
Al ser organizaciones lucrativas, las EPE deben enviar anualmente un dividendo a la SHCP determinado por esta última, mismo que tendrá que integrarse a la propuesta de la Ley de Ingresos de la Federación (LIF) para ser aprobado por el Congreso de la Unión (CU) y posteriormente enterado a la tesorería.
El remanente de las utilidades puede ser reinvertido, conforme a los términos del consejo de administración.
Deuda
Las empresas tienen que enviar anualmente a la SHCP una estimación de endeudamiento para ser aprobada por el CU, observando lo dispuesto por la Ley General de Deuda Pública.
Tienen la ventaja de que sus negociaciones para el financiamiento de sus proyectos queden reservadas para sí mismas sin necesidad de que sean supervisadas o aprobadas por la SHCP.
Auditoría y rendición de cuentas
La vigilancia de las EPE tiene tres variables:
- comité de auditoría: da seguimiento a la operación de las empresas, verificando el cumplimiento de las metas, planes y programas, la información contable y financiera, emitiendo una opinión sobre la suficiencia y racionabilidad del dictamen de auditoría externa de los estados financieros
- auditoría interna: recae en el consejo de administración por conducto del comité de auditoría y está a cargo de la revisión periódica de las políticas y controles establecidos por el propio consejo para el correcto funcionamiento de las EPE, y
- auditor externo: designado por la EPE para coadyuvar con la vigilancia; asimismo la Auditoría Superior de la Federación (ASF) puede fiscalizarlas
También deberá enviar a la SHCP en el mes de junio de cada año un reporte de su situación financiera, mismo que será público.
Protección de datos
Deberán atender las disposiciones de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental para la protección y resguardo de la información relacionada con sus actividades empresariales, pues dichos datos se consideran de carácter comercial reservados.
¿Pública o privada?
La naturaleza jurídica de las EPE es incierta, pues la normatividad que las regula no precisa a qué forma de organización administrativa pertenecen.
La legislación mexicana a través del numeral 90 constitucional divide a la administración pública federal en dos: centralizada y paraestatal.
La primera de ellas estructura a los entes bajo el mando directo y unificado del titular del ejecutivo, mientras que en la segunda las instituciones se ostentan con una personalidad jurídica propia y con los cuales el ejecutivo guarda una relación indirecta1.
La administración centralizada, de conformidad con el precepto 1o. de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF), se integra por:
- presidencia de la república, con sus respectivos coordinadores
- secretarías de Estado
- consejería jurídica del ejecutivo, y
- órganos reguladores cotidianos
Por su parte, la administración paraestatal, según el dispositivo 3o. del mismo ordenamiento, se compone por:
- organismos descentralizados
- instituciones nacionales de crédito
- empresas de participación estatal
- organizaciones auxiliares nacionales de crédito
- instituciones nacionales de seguros y de fianzas, y
- fideicomisos públicos
La LOAPF no considera a las EPE como parte de la administración centralizada o paraestatal, lo cual se confirma al observar que el artículo 3o. de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales excluye de su observancia a estas empresas.
Adicionalmente a ello, de las particularidad de las EPE se infiere que operan bajo un régimen especial que a diferencia de las entidades paraestatales se aleja del Derecho Administrativo y se respalda en el Derecho Privado, generando más confusión sobre si forman o no parte de la administración federal.
De la exposición de motivos de las iniciativas del decreto constitucional2 que introdujo a estas instituciones se advierte que la intención del legislador era crear un ente que tuviera mayor afinidad con las compañías privadas para incrementar la competividad del sector energético en el mercado nacional e internacional.
No obstante de todo esto, no se les puede atribuir el carácter de personas de derecho privado, —entre otras— por las siguientes causas:
- son propiedad exclusiva del gobierno federal
- se crean por un acto legislativo
- realizan actividades reservadas para el Estado
- su capital no se integra por partes sociales o acciones
- una parte de su personal es considerado como servidor público
- en materia de responsabilidades se sujetan a la LFRA
- otorgan contrataciones principalmente por convocatoria pública
- su administración no es exclusivamente privada, pues el gobierno federal tiene injerencia
- la protección de datos con sus clientes se basa en la ley de protección de datos aplicable a las autoridades y no a la de los particulares
- los bienes inmuebles que constituyan su patrimonio se consideran de dominio público
son fiscalizadas por la ASF - sus utilidades sirven para financiar el gasto público conforme lo determina la LIF
Comentario final
Aunque la CPEUM y la LOAPF no las considera integrantes de la administración pública federal, por la manera en que interactúan en la gestión gubernamental las EPE si forma parte del sector público, aunque con una regulación especial.
Con información de Rafael I. Martínez, (2004), Derecho Administrativo 1er curso, México, Oxford.
Iniciativa con proyecto de Decreto que reforma y adiciona diversas disposiciones de los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, consultable en: http://sil.gobernacion.gob.mx/Archivos/Documentos/2013/07/asun_2993194_20130731_1375284926.pdf
Véase jurisprudencia de rubro COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD. NO ES AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO CONTRA ACTOS PREVISTOS EN EL CONTRATO DE SUMINISTRO DE ENERGÍA, visible en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia; Administrativa, Civil, Tesis: 2a./J. 30/2018 (10a.), Jurisprudencia, Registro: 2016656, abril 2018
