La mayoría de las empresas, además de la asamblea de accionistas, cuenta con dos órganos de representación: el consejo de administración y los gerentes. Ya que ambos cargos están relacionados con la gestión de la compañía, es común que se confundan, pues la propia norma emplea la terminología indistintamente.
Tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) se refiere a “gerente” como un sinónimo de “administrador”, aunque lo que regula es la administración directa del ente.
En el caso de la sociedad anónima, la ley indica que los administradores son responsables, entre otros deberes, de:
repartir utilidades hasta que la asamblea apruebe los estados financieros en las que constan (art. 19, LGSM)
verificar la separación anual del 5 % de las utilidades netas para formar la reserva legal, hasta que ascienda la quinta parte del capital social (arts. 20 y 21, LGSM)
denunciar por escrito a los comisarios las irregularidades en que hubiesen incurrido los administradores que les hubiesen precedido, en caso de conocerlas (art. 160)
rendir anualmente a la asamblea un informe sobre la marcha de la sociedad, las políticas adoptadas, los estados de la situación financiera y de resultados, etc. (arts. 172 y 177, LGSM),
presidir las asambleas de accionistas, firmar el acta y cerciorarse de su protocolización (arts. 193 y 194, LGSM), y
nombrar uno o varios gerentes generales o especiales
Sobre este último punto el ordenamiento legal concibe a los gerentes como un funcionario secundario o auxiliar de la administración; no obstante, no precisa sus funciones, pero si le otorga las más amplias facultades de representación y ejecución. De ahí que en la práctica se mezclen los cargos y sean inciertos los límites de su responsabilidad.
Por tal motivo, para desentrañar los alcances de la gerencia, se tomarán en cuenta cuatro tesis, que a pesar de no establecer expresamente un criterio al respecto, sirven de referencia para abordar la problemática planteada.
Primeramente hay que comprender la diferencia ente ambos puestos. De acuerdo con los tribunales, un administrador no tiene que rendir cuentas a nadie más que a la asamblea general de accionistas, y está facultado para nombrar y remover gerentes. En este sentido se puede advertir que un administrador es el funcionario de mayor rango; y por tanto son los gerentes los que les deberán rendir cuentas.
A continuación el criterio aludido:
GERENTE GENERAL Y ADMINISTRADOR UNICO. NO ES AFILIABLE AL IMSS. Conforme a los artículos 142, 145 y relativos de la Ley General de Sociedades Mercantiles, en una sociedad anónima existen tres jerarquías básicas en cuanto a los órganos que la representan, que son: a) la asamblea general de accionistas, b) el administrador único o el consejo de administración, y c) los gerentes generales y especiales. Siendo de notarse que es característica de los administradores que no tienen arriba de ellos más que a la asamblea general de accionistas, y que pueden ser tanto esta asamblea como aquellos administradores, quienes están facultados para nombrar y remover a los gerentes generales y especiales. Así en una sociedad existe un gerente administrador o administrador general, así designado, que no tiene por encima de su autoridad más que a la asamblea general de accionistas, y que está facultado para nombrar y remover gerentes generales o especiales, debe concluirse que se está en el caso de un administrador único y gerente general.
En estas condiciones, es de verse que la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido, por una parte, que los gerentes de las sociedades sí son afiliables al régimen del Seguro Social, aunque tengan el carácter de accionistas, y por otra parte, que el administrador único y gerente general de sociedad anónima, cuando ambos cargos son ejercidos por una misma persona, no es sujeto del régimen del Instituto Mexicano del Seguro Social, y que para determinar la afiliación de un gerente general debe atenderse a su situación jurídica concreta y no sólo a su denominación.
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.
RF-121/71 (189/64). Pan American Company, S.A. 2 de agosto de 1971. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Guzmán Orozco.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Séptima Época, Volumen 32, Sexta parte, p. 33, Materia Laboral, Tesis aislada, Registro: 256,745
En esa misma línea, otros tribunales han sostenido que contrario a los administradores, que pueden realizar de manera ilimitada todas las operaciones inherentes al objeto social, los gerentes están sujetos únicamente a las facultades que de manera expresa se les confieran.
Enseguida se muestra la tesis a la que se hace referencia:
MANDATO. LA FACULTAD PARA SUSTITUIRLO O DELEGARLO NO ES NECESARIO QUE CONSTE EXPRESAMENTE TRATÁNDOSE DEL ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL, SI NO HAY LIMITACIÓN O PROHIBICIÓN EXPRESA AL RESPECTO EN LA ESCRITURA SOCIAL. La Ley General de Sociedades Mercantiles establece, para el ejercicio de las facultades de representación, regímenes distintos, tratándose del administrador o del gerente de una sociedad mercantil. En relación con el administrador, conforme lo dispone el artículo 10 de la citada legislación, puede realizar de manera ilimitada todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo las que se encuentren expresamente restringidas en la ley o en la escritura correspondiente; por tanto, dichas facultades le devienen directamente de la ley, sin más limitaciones que las ya referidas. Por otra parte, el gerente de una sociedad mercantil, contrariamente
al administrador, se encuentra sujeto sólo a las facultades que de manera expresa se le confieran, según ordena el artículo 146 de la citada ley mercantil. En ese sentido, si conforme a los estatutos sociales que obran insertos en el poder relativo, el director general de una sociedad mercantil tiene el carácter de administrador de la misma, y si sus facultades de representación derivan de la ley, sin que la asamblea general de accionistas haya limitado o prohibido en forma expresa alguna de ellas, no requiere de ninguna autorización para ejercer todas aquellas que tengan relación con el objeto de la sociedad, en cuanto al poder de que se trata. Máxime que, la mencionada asamblea general
de la institución de crédito, como órgano supremo de la sociedad, confirió a dicho funcionario poder general para pleitos y cobranzas, sin restringir su actuación de representación, y le otorgó expresamente la facultad de delegar total o parcialmente los poderes a él concedidos; de ahí que no puede decirse válidamente, que sólo fue autorizado para que otorgara a otro el propio poder, pero no para conferir al sustituto la propia facultad de sustitución, en virtud de la cual este último pudiera a su vez investir a uno ulterior del citado mandato, ya que no se hizo ninguna restricción expresa al respecto.
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.
Amparo directo 73/2000. Banca Cremi, S.A. 27 de marzo de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Elías H. Banda Aguilar. Secretaria: Martha Alejandra González Ramos.
Véase: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo VIII, diciembre de 1998, página 1040, tesis XII.1o.19 C, de rubro: “DIRECTOR GENERAL DE UNA INSTITUCIÓN DE CRÉDITO, NO PUEDE EQUIPARARSE A UN SIMPLE MANDATARIO EN VIRTUD DE QUE SU REPRESENTACIÓN EMANA DE LA LEY Y NO DE A VOLUNTAD DE LAS PARTES QUE SURGE DEL MANDATO.”.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Materia: Civil, Tomo XI, p. 957, Tesis: III.4o.C.6 C, Tesis Aislada, Registro: 191871, mayo de 2000
Por su parte, la extinta Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, determinó que la gerencia es un cargo que conlleva obligaciones de hacer de tipo estrictamente personal; por ejemplo, informar sobre todos y cada uno de los actos de su gestión; por consiguiente, su inobservancia puede originar daños y perjuicios de carácter pecuniario. Enseguida se indica el criterio respectivo:
GERENCIA DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA, CARACTERÍSTICAS DE LA. El cargo de gerente o administrador de una sociedad, al igual que el mandato, deriva de una relación jurídica personalísima; pero todavía más acentuada que en el mandato, la naturaleza personalísima caracteriza en mayor grado la gerencia de una sociedad anónima, por razones que se desprenden de la Ley General de Sociedades Mercantiles. De conformidad con el artículo 2546 del Código Civil del Distrito Federal, aplicable supletoriamente en materia mercantil, de acuerdo con los artículos 2o. y 81 del Código de Comercio, el mandato es un contrato por virtud del cual el mandatario se obliga a efectuar, por cuenta del mandante, los actos jurídicos que éste le encarga. Lo que significa que mientras que en el mandato sólo se comprende la obligación de realizar actos jurídicos, en cambio, los gerentes o administradores de una sociedad anónima pueden hallarse obligados a efectuar tanto actos materiales como actos jurídicos. Al respecto, es atendible la opinión de Roberto L. Mantilla, visible en la página 389 de su obra Derecho Mercantil, Editorial Porrúa, S.A., cuarta edición, que dice: “La ley considera que los administradores son mandatarios
de la sociedad (artículos 142 y 157). Al hacerlo así confunde, como es frecuente, la representación y el mandato: olvida, incluso, que puede haber mandato sin representación (artículo 2560 del Código Civil). El mandatario sólo está obligado a realizar actos jurídicos (artículo 2546 del Código Civil); los administradores también están obligados a realizar actos materiales”. Por otro lado, mientras que conforme a lo dispuesto por el artículo 2574 del Código Civil del Distrito Federal, el mandatario puede encomendar a un tercero el desempeño del mandato, si tiene facultades expresas para ello, en cambio, el artículo 147 de la Ley General de Sociedades Mercantiles estatuye que los cargos de administrador o consejero y de gerente son personales y que no podrán desempeñarse por medio de representante. Lo que revela que las obligaciones de tipo estrictamente personal inherentes al cargo de gerente como son las de informar a su representada sobre todos y cada uno de los motivos y desarrollo de los actos de la gestión, sólo a él competen. Se está frente a una obligación de hacer, no de dar, cuyo incumplimiento, como cualquier obligación de hacer, puede originar daños y perjuicios que importen un valor económico, que precisamente por revestir carácter pecuniario (no la obligación de hacer), pueden jurídicamente transmitirse a la sucesión del gerente. El artículo 2027 del Código Civil del Distrito Federal, dispone, en lo conducente, sobre el particular: “Si el obligado a prestar un hecho no lo hiciere, el acreedor, tiene derecho de pedir que a costa de aquél se ejecute por otro, cuando la sustitución sea posible.”.
Amparo directo 3429/78. Valco, S.A. 11 de febrero de 1980. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: José Alfonso Abitia Arzapalo. Secretario: Pedro Elías Soto.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Materia: Civil, Volumen 145-150, Cuarta Parte, p. 251, Tesis Aislada, Registro: 240723, febrero de 1980
De forma similar, la Primera Sala del alto tribunal ha sustentado que los gerentes, al igual que los administradores, tienen el carácter de representantes legales de las personas morales; en consecuencia, también tienen responsabilidad inherente a su puesto. Enseguida se observa la tesis comentada:
PERSONAS MORALES, RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES O GERENTES EN LOS DELITOS QUE COMETAN A NOMBRE DE LAS. Según la Ley de Sociedades Mercantiles, los administradores o gerentes son los representantes legales de las personas morales, y de acuerdo con el artículo 157 del ordenamiento legal mencionado, aquéllos tendrán la responsabilidad inherente a su mandato y el derivado de las obligaciones que la ley y los estatutos les imponen. En tales condiciones, si el inculpado, con la personalidad de gerente de una compañía de transportes, constituida como sociedad anónima, contrató con la ofendida y se obligó a depositar el dinero que recabara por entrega de mercancía de ésta, el mismo día en que lo recibiera o a más tardar dentro de las veinticuatro horas siguientes y si está penalmente acreditado, que a la fecha de la celebración de los contratos y de los hechos, él era el gerente de los transportes mencionados y además confiesa que dispuso del dinero perteneciente a la ofendida porque ésta no le pagaba oportunamente los fletes, debe decirse que aun aceptándose como cierto esto último y dados los términos del contrato, de manera alguna el inculpado podía disponer de un dinero del que únicamente
se le había dado la tenencia mas no el dominio, por lo que comprueba su responsabilidad en el ilícito de abuso
de confianza; resultando intrascendente que el inculpado no hubiera hecho materialmente los acarreos de mercancía y que tampoco hubiera recibido de propia mano el dinero que se pagaba por tales mercancías, pues es él es que debe responder penalmente.
Amparo directo 1023/75. Baltazar Castilleja Sámano. 10 de octubre de 1975. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Materia: Penal, Volumen 82, Segunda Parte, p. 35, Tesis Aislada, Registro: 235414, octubre de 1975
Las anteriores posiciones permiten concluir las siguientes ideas sobre la responsabilidad del gerente:
su cargo está supeditado al órgano de administración y su intervención se limita a la ejecución de los actos que este le señale, por lo que sus atribuciones dependen de lo que expresamente se inserte en su nombramiento y en el poder relativo que al efecto se le confiera
una vez que quede precisado su ámbito de competencia, entonces sí tiene facultades plenas para ejercitar sus funciones, es decir, que no necesita obtener autorización previa del administrador
aunque sus atribuciones son limitadas, es considerado un representante legal de la sociedad; por tal motivo, responde como mandatario de las obligaciones que la ley y los estatutos le impone, según lo indica en el precepto 157 de la LGSM, y
si una persona es nombrada gerente pero realiza funciones iguales a las de un administrador y no tiene por encima otra autoridad más que los accionistas, se entenderá que es un administrador, por lo que le aplicará el régimen de responsabilidad previsto en la LGSM para este último
