A inicios de los años noventa del siglo XX, después de que Londres, capital del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte sufriera ataques terroristas con camiones bomba, las autoridades de la capital británica fueron de las primeras a nivel mundial en adoptar la vigilancia generalizada con circuitos cerrados de televisión en las calles. Hoy en día, la escala de vigilancia alcanza también los medios digitales como son las redes sociales. Mantener la seguridad, a toda costa, ha sido una meta que muchos de los gobiernos de todo el mundo se han planteado ante amenazas como el terrorismo, pero este también puede conllevar una serie de riesgos.
Los adelantos tecnológicos han simplificado la vida cotidiana en muchos aspectos, pero en otros han derivado en una serie de problemáticas graves. Las autoridades de diferentes partes del orbe han recurrido a estos medios para resguardar la seguridad y en el cumplimiento de ese objetivo uno de los derechos que ha sido diezmado en el camino ha sido la privacidad. El debate sobre si debe prevalecer la seguridad o la privacidad es uno de los más grandes en nuestros días y uno que no tiene hasta ahora una única respuesta.
El uso constante de smartphones, tablets, laptops, y demás dispositivos electrónicos demuestran la dependencia tecnológica imperante en esta época. Ahora, gracias a estos avances es posible realizar transacciones en el ciberespacio, consultar estados de cuenta bancarios en sitios web o en correos electrónicos, efectuar compras de toda clase de productos o servicios mediante distintas plataformas. Incluso, las autoridades no son ajenas a estos, porque se han valido de estos medios también para eficientizar sus labores porque ahora existen diversos trámites burocráticos que pueden llevarse a cabo por medio de portales en Internet o con instrumentos digitales, se ha vuelto hasta posible, gracias a la introducción de mecanismos como la firma electrónica, crear una empresa por medios digitales.
Las autoridades no limitan el empleo de los medios tecnológicos para hacer frente a amenazas potenciales y para agilizar y facilitar trámites, también las han utilizado para asegurarse que los particulares cumplan con diferentes tipos de obligaciones, entre ellas destacan las de carácter fiscal y también aquellas vinculadas con la investigación de delitos como lo es el fraude.
Uno de los recursos más valiosos en la actualidad, sino es que el más, es la información, y la gran cantidad que circula ahora, gracias a los adelantos tecnológicos, resulta impresionante. Por ejemplo, con la información que los mismos individuos facilitan en redes sociales es posible dilucidar el tipo de perfil e inclinaciones políticas, sexuales y demás de una persona.
Sin embargo, muchos consideran que las autoridades exceden en sus facultades al acceder a la información que los particulares tienen, ya sea con o sin autorización previa. Qué nivel de injerencia puede tener la autoridad; es una de las interrogantes más serias de la era digital. La globalización entendida como el proceso económico, tecnológico, político, social, empresarial y cultural consistente en la creciente comunicación e interdependencia entre los distintos países del mundo unificando mercados, sociedades y culturas ha llevado incluso que los actores sean de diferentes nacionalidades complicando el panorama muchas veces.
Contexto internacional
Casos de ese tipo se han multiplicado e incluso han adquirido tintes transnacionales, debido a la presencia de empresas multinacionales. Por ejemplo, en los Estados Unidos de América (EUA) un juez ordenó a Google que entregue sus correos en el extranjero para cumplir una orden de registro emitida por el FBI en una investigación de defraudación fiscal. De acuerdo con la sentencia, los correos pueden ser revisados remotamente por las autoridades porque no existe una interferencia significativa con el interés posesorio de los titulares de las cuentas.
Se sostiene que, pese a que la recuperación de datos electrónicos de Google desde sus múltiples centros de datos en extranjero tiene el carácter potencial de una invasión de la privacidad, la infracción real de la privacidad se produce en el momento de su divulgación y no de la revisión por parte de la autoridad.
El gigante tecnológico ha aseverado que el magistrado estadounidense no consideró los precedentes, y dicha decisión es excesiva. Google recibe cada año alrededor de 25 mil requerimientos de pesquisas en materia penal, fiscal, civil y demás por parte de autoridades de todo el planeta.
La referida sentencia abre nuevamente el debate sobre si las autoridades pueden violar la privacidad de los usuarios. Lo anterior, ya que el juzgador afirma que en tanto los datos almacenados no se difundan no se violenta la privacidad, por ello las autoridades pueden indagar todo lo que necesiten siempre y cuando esos datos no sean divulgados posteriormente, por lo que la privacidad no es violentada.
Razonamientos de esta naturaleza han permeado a lo largo del mundo, llevando a que la privacidad sea considerada como un derecho en vías de extinción y, por ende, el secreto fiscal sea nulo o un recuerdo de tiempos en lo que existía un mayor respeto por las prerrogativas con las que cuenta todo individuo.
Contexto nacional
En nuestro país, el secreto fiscal tiene sus inicios en el Código Fiscal de 1938 al contemplarse como una infracción en la cual podían incurrir los funcionarios si revelaban o empleaban información de los contribuyentes, este no preveía excepción alguna. En 1981 es modificado al establecerse en el artículo 69 del CFF como una obligación expresa para los funcionarios el guardar reserva de la información fiscal.
No obstante lo anterior, en nuestros días gracias al uso de las nuevas tecnologías es que surge la pregunta sobre si el secreto fiscal todavía existe. Las revisiones electrónicas, la publicación de las conocidas “listas negras”, las notificaciones por medio del buzón tributario, así como las cartas invitación que se reciben vía correo electrónico o los mensajes SMS en los teléfonos celulares, hacen dudar si la obligación de respectar la privacidad realmente persiste en México.
El artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le da carácter de pública a la información en posesión de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como de cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos públicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal, estatal y municipal y como excepción se podrá reservar la misma temporalmente por cuestiones e interés público y seguridad nacional.
Por otra parte, el numeral 14, fracción II de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFTAIPG) indica cuál información deberá considerarse como reservada y entre ella destacan los secretos comercial, industrial, fiscal, bancario, fiduciario o cualquier otro considerado como tal por algún dispositivo legal.
Igualmente, resalta lo dispuesto en la fracción VII del artículo 2 de la Ley Federal de los Derechos del Contribuyente (LFDC) que precisa que entre los derechos generales de los contribuyentes esta la reserva de los datos, informes o antecedentes que los contribuyentes y terceros relacionados, ya que las autoridades solo podrán utilizarlos conforme a lo previsto en el numeral 69 del CFF.
Justamente, dicho precepto fue modificado en 2013 para añadir nuevas excepciones al secreto fiscal, como la de no poder reservar información sobre el nombre, denominación o razón social y clave del RFC de quienes estén en los supuestos siguientes:
- tengan a su cargo créditos fiscales firmes
- que cuenten con créditos fiscales determinados, y exigibles, que no estén pagados o garantizados en alguna forma prevista en el CFF o teniendo estos hayan sido afectados conforme al artículo 146-A del referido ordenamiento
- estando inscritos ante el RFC, se encuentre como no localizados
- hayan sido sentenciados respecto a la comisión de un delito fiscal, o
- se les hubiere condonado algún crédito fiscal
El SAT publicará en su portal el nombre, denominación o razón social y clave del RFC de quienes se ubiquen en esos casos. Los contribuyentes inconformes con dicha publicación pueden llevar a cabo el procedimiento de aclaración que la propia autoridad determine para ello por medio de reglas de carácter general y así aportar pruebas que sustenten sus argumentos en contra.
Si bien se tiene un mecanismo de aclaración para cuestionar la lista en el DOF y la página de Internet del SAT, este es posterior a su publicación, lo cual conllevaría una transgresión de derechos fundamentales de los contribuyentes, ya que es un requisito indispensable que todo acto de molestia efectuado por las autoridades debe ser precedido por una resolución o mandamiento fundado y motivado, de acuerdo con el artículo 16 constitucional.
Postura judicial
Las modificaciones mencionadas llevaron a que suscitaran diversos procesos jurídicos que cuestionaron estas. Ante ello, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al resolver el amparo en revisión 341/2016 emitió una serie de tesis aisladas sobre este tema.
La Corte sostiene que el artículo 69, undécimo párrafo, fracción II y último párrafo del CFF que prevén la publicación de la lista de contribuyentes con créditos fiscales determinados y exigibles, que no están pagados ni garantizados, constituye un acto de molestia y aunque si bien no se indica expresamente el deber de proporcionar su debida fundamentación y motivación, ello no trasciende a su constitucionalidad porque ese deber deriva tajantemente del texto constitucional e irradia al resto de las normas secundarias, por lo que es innecesario que en estas se reitere la existencia de esa obligación. Es así que para la SCJN no resulta necesario que dicho precepto disponga de manera literal la obligación de que el acto por el que se determine la publicación debe emitirse de forma escrita, por autoridad competente y de manera fundada y motivada, toda vez que esa obligación deriva directamente del numeral 16 constitucional y la eventual falta de fundamentación y motivación puede ser impugnada como un tópico de legalidad. Así lo sostiene la Corte en la tesis aislada de rubro: “PUBLICACIÓN DE DATOS DE CONTRIBUYENTES CON CRÉDITOS FISCALES DETERMINADOS Y EXIGIBLES. EL ARTÍCULO 69, PÁRRAFOS PENÚLTIMO, FRACCIÓN II, Y ÚLTIMO, DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, AL REGULAR UN ACTO DE MOLESTIA, NO VULNERA LOS DEBERES DE FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN”, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Constitucional, Tesis: 1a.CCXXXVII/2017 (10a.), Tesis Aislada, Registro: 2015757, diciembre de 2017.
Igualmente, el alto tribunal en el criterio de rubro: “PUBLICACIÓN DE DATOS DE CONTRIBUYENTES CON CRÉDITOS FISCALES DETERMINADOS Y EXIGIBLES. EL ARTÍCULO 69, PÁRRAFOS PENÚLTIMO, FRACCIÓN II, Y ÚLTIMO, DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, QUE LA REGULA, NO VULNERA EL DERECHO DE AUDIENCIA PREVIA”, consultable en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Constitucional, Tesis: 1a.CCXXXVI/2017 (10a.), Tesis Aislada, Registro: 2015758, diciembre de 2017, precisa que el derecho de audiencia previa rige solo en los actos privativos y no en los actos de molestia. En referencia con la publicación de la lista de contribuyentes, esta no constituye un acto privativo, ya que se trata de un supuesto de excepción a la reserva de la información y por lo tanto es un acto de información para las personas que celebran operaciones comerciales con los mismos. En ese sentido, no se rige por el derecho de audiencia previa, sino por las formalidades que deben observar los actos de molestia aludidos en el artículo 16 constitucional. Incluso el citado precepto del CFF contempla un procedimiento de aclaración ante el SAT, por lo que no se vulnera el derecho de audiencia previa.
También la Corte señaló en referencia a dicho precepto que este no violentaba el principio de irretroactividad de las leyes, y lo hizo por medio de la tesis de rubro: “PUBLICACIÓN DE DATOS DE CONTRIBUYENTES CON CRÉDITOS FISCALES DETERMINADOS Y EXIGIBLES. EL ARTÍCULO 69, PÁRRAFOS PENÚLTIMO, FRACCIÓN II, Y ÚLTIMO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, QUE REGULA, NO VULNERA EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES”, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Constitucional, Tesis: 1a.CCLI/2017 (10a.), Tesis Aislada, Registro: 2015827, diciembre de 2017, en el que advierte que las adiciones de los párrafos undécimo, en sus diversas fracciones, y último del numeral 69 del CFF, vigente a partir de enero de 2014, establecen diferentes supuestos de excepción al secreto fiscal y que la publicación de la lista implica un efecto inmediato relativo a situaciones en curso, no priva a la personas, por sus efectos, de derechos adquiridos o ganados por una ley anterior o incorporados a su esfera patrimonial. Lo anterior porque la reserva del precepto no entraña como tal un derecho respecto del cual pueda predicar apropiación por parte de los contribuyentes, al estar diseñada como una regla con un fin de carácter instrumental, a cargo de la autoridad, aunado al hecho de que la reserva, antes de la entrada en vigor del artículo, no era absoluta, ante la multiplicidad de supuestos de excepción sobre los datos que podían ser publicados o transmitidos por las autoridades fiscales. Finaliza la Corte su razonamiento sosteniendo que la información recabada por las autoridades fiscales, aun antes de la entrada en vigor del precepto en cuestión, está regida por lo previsto en el numeral 6o. constitucional, relativo a que toda la información en posesión de cualquier autoridad es pública y que en interpretación de ese derecho tiene que prevalecer el principio de máxima publicidad.
Como puede apreciarse de los criterios antes referidos cada vez son más las excepciones a la reserva sobre datos, que nos hace pensar que las excepciones han superado a la regla, ya que al parecer hay muchos casos en los que la autoridad se encuentra facultada para obtener información sin que ello implique una vulneración a la esfera del particular.
Los criterios anteriores puede decirse que son demasiados técnicos en sus argumentos, pues pese a que se sostenga que la publicación de la lista no violenta el derecho de audiencia previa, ya que se cuenta con un proceso de aclaración ante la autoridad, prevalece la duda sobre si realmente ese es el medio idóneo para proteger los derechos de la persona porque la simple publicación puede generarle un menoscabo, toda vez que debido a ella muchos comerciantes pueden abstenerse de celebrar operaciones y muchos negocios (bondadosos o no) pueden quedar truncos y la imagen y percepción que se tiene del individuo, incluido en la lista, se ve socavada.
Terrorismo fiscal o fiscalización eficiente
En estos momentos nos ubicamos en el escenario de que el fisco ha empleado excesivamente sus facultades valiéndose de los medios electrónicos disponibles. El ánimo fiscalizador de la autoridad hacendaria está localizado en el límite de lo legal en la gran parte de las ocasiones.
Recientemente, muchos contribuyentes han recibido en sus bandejas de entrada de su correo electrónico las llamadas “cartas invitación” en las que se exhorta a los particulares a regularizar su situación fiscal.
Lo mismo sucede en materia de prevención de lavado de dinero porque personas que realizan determinados actos que pudieran considerarse como parte de las “actividades vulnerables” que regula la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) reciben vía su correo electrónico sugerencias para regularizar su situación.
Al respecto, la primera interrogante que surge sobre esto, es cómo es que la autoridad identifica las irregularidades.
Una respuesta a esa duda pudiera ser que el fisco obtiene una gran cantidad de información, gracias a los resultados que ha tenido la implementación forzosa del comprobante fiscal digital por Internet (CFDI) en sus diferentes versiones.
Lo anterior, ya que con cada nueva versión son más los campos por completar y por lo tanto mayores los datos a proporcionar e igualmente más la información que tiene la autoridad a su disposición. Aunado a esto cuando entre en vigor el complemento de pagos, el fisco tendrá a la mano los datos de las instituciones financieras, como pueden ser los números de cuenta.
Supuesto parecido se presenta cuando se emiten facturas electrónicas de pagos por servicios educativos, pues ahora es obligatorio emplear el complemento concepto Instituciones educativas privadas. Diversos particulares han recibido cartas invitación sugeriéndoles a usar estos. Lo cual muestra como la autoridad ha escalado en sus facultades y en sus requerimientos a los particulares.
Otro ejemplo de ello es cuando se emplea el llamado aplicativo de subcontratación, donde se transmite información de terceros para dar cumplimiento con obligaciones impuestas por la ley y ampliadas en el aplicativo por la autoridad. Ante este escenario el contribuyente se encuentra atado de manos frente a la fiscalización.
A mayor abundamiento otro escenario que ha generado incertidumbre dentro de los contribuyentes respecto a la secrecía de su información de carácter fiscal es lo que se refiere a las declaraciones anuales de asalariados porque es posible encontrar dentro de la plataforma del SAT el desglose de los recibos de nómina de manera detallada, sin mediar ningún tipo de consentimiento o autorización por parte de los interesados.
Situación similar ocurre cuando para las devoluciones automáticas se requiere información sobre cuentas bancarias y sus movimientos.
Conclusión
El panorama que nos ha entregado la era digital es bastante delicado, pues si bien los adelantos tecnológicos han representado una ventaja y una mejora en las condiciones de vida, estos también han implicado una serie de riesgos, ya que su empleo también puede conllevar complicaciones en otros aspectos.
Por ello, los medios digitales son un arma de doble filo para los contribuyentes, pero una herramienta de fiscalización para la autoridad que ha visto en estos la vía idónea para ubicar quiénes cumplen o no sus obligaciones.
La dependencia digital puede ser voluntaria porque libremente la basta mayoría de los usuarios deciden que información comparten o no. Ahora vemos que esa dependencia también muchas veces es impuesta, cortesía de las nuevas y constantes obligaciones fiscales. Prueba de ello es la obligatoriedad en la expedición de los CFDI’s con una versión particular.
La autoridad parece que se ha radicalizado en sus métodos y ahora más que en cualquier otra época inspira e infunde temor en los contribuyentes, adquiriendo vigencia el viejo adagio que señala que en esta vida no es posible librarse de la muerte y de los impuestos. Con ayuda de los medios electrónicos: Los tiempos del ocultismo fiscal parecen terminar.
El secreto fiscal tuvo su origen como una especie de límite al accionar de la autoridad, hoy en día parece que agoniza y que lentamente estamos en presencia de su fin ante la excesiva fiscalización de la autoridad.
