La reforma fiscal para el ejercicio 2020 es una realidad, a través de ella se busca en gran medida erradicar la evasión fiscal con la finalidad de incrementar la recaudación de impuestos.
Una medida emprendida para lograrlo es la eliminación de las Fibras privadas; por ello, IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, se dio a la tarea de contactar a expertos en el tema. En esta ocasión el contador público, Alberto Miranda, socio de Deloitte Impuestos y Servicios Legales, S.C., analiza este interesante tópico.
Como es de nuestro conocimiento, a finales de octubre de 2019, el pleno de la Cámara de Diputados aprobó el documento que contiene el Decreto de modificaciones a la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR), entre diversas leyes federales de carácter fiscal; el cual fue turnado y aprobado por el Senado de la República y se espera su promulgación por el Poder Ejecutivo Federal para sus efectos constitucionales.
Entre las diversas reformas a la LISR, se encuentra la desaparición del estímulo fiscal relacionado con los Fideicomisos de Inversión en Bienes Raíces (Fibras privadas).
UN POCO DE HISTORIA
Desde el ejercicio fiscal que terminó el 31 de diciembre de 2004, se incorporaron a la LISR como un estímulo fiscal, las disposiciones que regulaban la figura de las Fibras, en donde se preveía la posibilidad de diferir el pago del impuesto que se derivara de la ganancia por la aportación de inmuebles hasta el momento en que se realizara la enajenación de los certificados emitidos por el propio fideicomiso o bien, cuando los propios inmuebles se enajenaran.
La intención cuando se incluyó dicho estímulo fiscal, partía de la premisa de incentivar el mercado inmobiliario en México, no solo con las Fibras privadas, sino también con las públicas; es decir, aquellas que sus certificados cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores.
Es necesario señalar, aunque no es materia de este análisis, que un fideicomiso es un contrato de naturaleza mercantil extremadamente versátil, a través del cual una persona llamada “fideicomitente” transmite a una institución de banca múltiple o de desarrollo denominada “fiduciario” la propiedad o titularidad de uno o más bienes o derechos, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.
Los activos que se pueden afectar a un fideicomiso son básicamente toda clase de bienes y derechos que sean propiedad del fideicomitente (salvo, los personalísimos).
Vale la pena precisar que, anterior a la reforma de 2003 a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se consideraba un “patrimonio de afectación”; es decir, se afectan bienes por parte del fideicomitente al fiduciario para la consecución de fines lícitos y determinables.
Después de 2003, se considera “traslativos de dominio”; es decir, el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad o titularidad de bienes o derechos para un fin lícito y determinado.
REQUISITOS PARA LA OBTENCIÓN DEL ESTÍMULO
Según el numeral 187 de la LISR, la principal característica de la Fibra es que los fideicomisos referidos se dediquen a la adquisición o construcción de bienes inmuebles que se destinen al arrendamiento o a la adquisición del derecho a percibir ingresos provenientes del arrendamiento de dichos bienes, así como a otorgar financiamiento para esos fines.
En relación con lo anterior, la fracción V de este mismo precepto, incluye dentro de los requisitos para contar con los beneficios del estímulo fiscal, entre otros, que:
“La fiduciaria emita certificados de participación por los bienes que integren el patrimonio del fideicomiso y que dichos certificados se coloquen en el país entre el gran público inversionista o bien, sean adquiridos por un grupo de inversionistas integrado por al menos diez personas, que no sean partes relacionadas entre sí, en el que ninguna de ellas en lo individual sea propietaria de más del 20 % de la totalidad de los certificados de participación emitidos”
Esta disposición permite diferenciar una Fibra pública de una privada; es decir, entre la que sus certificados se cotizan entre el gran público inversionista y aquella, cuyos certificados no cotizan entre el gran público inversionista.
Resulta importante señalar que no solo basta que los certificados de la Fibra privada no coticen entre el gran público inversionista, sino que además:
- esté integrado por al menos 10 personas, que no sean partes relacionadas entre sí, y
- que ninguna de ellas en lo individual sea propietaria de más del 20 % de la totalidad de los certificados de participación emitidos
Aquellas personas que hubiesen cumplido con estos requisitos, evidentemente pudieron también tener el derecho a ejercer el estímulo fiscal contenido en los numeral 187 y 188 de la LISR, en donde el principal beneficio, como se mencionó, consistía en la posibilidad de diferir el pago del ISR causado por la ganancia obtenida en la enajenación de esos inmuebles que se generaba a la aportación de los mismos al fideicomiso.
Este diferimiento del impuesto, se mantenía hasta el momento en que enajenaran cada uno de dichos certificados o bien, cuando el fiduciario enajenara los bienes inmuebles.
A manera enunciativa, el impuesto que se hubiese diferido se calcula aplicando la tasa señalada en la LISR (30 %) a la ganancia determinada, que a su vez se obtiene restando del valor de aportación (mercado) el costo fiscal tanto del inmueble como del terreno, que cada fideicomitente tenía al momento de la aportación.
Aun y cuando por su naturaleza las Fibras públicas son “visibles” tanto para el mercado como para cualquier autoridad, las privadas no lo son —ya que solo son visibles para aquellos integrantes que participan en las mismas—, las autoridades fiscales pudieran estimar el número de Fibras privadas que actualmente operan debido a los avisos que estas deben presentar ante aquellas.
QUÉ VIENE
Desde que el ejecutivo envió el proyecto de dictamen de la llamada Miscelánea Fiscal, en octubre del 2019, la colegisladora estimó conveniente eliminar la figura de las Fibras mediante la reforma al artículo 187, fracción V de la LISR.
De igual forma, en la Minuta se contempla en disposiciones transitorias que los contribuyentes que aplicaban el esquema de Fibra privada, contarían con dos años para pagar el ISR causado por la ganancia obtenida en la enajenación de los bienes realizada al fideicomiso.
En la Minuta que se sujetó a dictamen, se contempla la adición de la fracción IX al artículo 187 de la LISR, mismo que prevé la información que la fiduciaria deberá proporcionar a la autoridad fiscal para que esta tenga elementos que le permitan identificar a los beneficiarios del estímulo fiscal previsto en el citado numeral 187 de la LISR, así como los bienes que conforman el patrimonio del fideicomiso.
Opinión
Si bien ya sabemos de la desaparición de las Fibras privadas, es necesario revisar la exposición de motivos para entender las razones de tal decisión.
De acuerdo con la gaceta parlamentaria, la exposición de motivos establece que:
“Actualmente la Ley del ISR permite la creación de Fideicomisos de Infraestructura y Bienes Raíces (Fibras) públicas y privadas. En caso de constituir una Fibra pública, la fiduciaria debe emitir certificados de participación por los bienes del fideicomiso y deberá colocarlos entre el gran público inversionista; tratándose de Fibras privadas deberán tener al menos diez integrantes no relacionados entre sí, sin que ninguno mantenga en lo individual más de 20 por ciento de los certificados emitidos. La Fibra tiene la obligación de efectuar distribuciones a los tenedores una vez al año que será equivalente a un mínimo de 95 por ciento del resultado fiscal del ejercicio anterior y se deberá efectuar a más tardar el 15 de marzo del ejercicio inmediato siguiente.
El Ejecutivo Federal a mi cargo, siguiendo la línea para combatir todas las fuentes de evasión existentes, ha identificado que mientras las fibras públicas están necesariamente reguladas por el Mercado de Valores y no existe riesgo de abusos por parte de sus integrantes, en razón de ser parte del gran público inversionista, las fibras privadas generalmente están constituidas por portafolios de inversiones familiares que no contribuyen a la promoción del mercado inmobiliario, sino a planeaciones para diferir el pago del impuesto; además de que las mismas carecen de la claridad necesaria al momento de realizar actos de fiscalización.
Por lo anterior, se propone concluir con la figura de las Fibras privadas de la Ley del ISR, mediante la reforma al artículo 187, fracción V de dicha Ley. Asimismo, se propone establecer una disposición transitoria que otorgue a los contribuyentes que aplicaban el esquema de Fibra privada, dos años contados a partir de la reforma propuesta, para pagar el ISR causado por la ganancia obtenida en la enajenación de los bienes realizada al fideicomiso.”
De esta transcripción llama poderosamente la atención los tres motivos que se consideran para la eliminación de las Fibras privadas:
- el combate a la fuente de evasión existente
- la no promoción de la industria inmobiliaria, y
- el uso del esquema para planear y diferir el impuesto
Desde un punto de vista objetivo, no es posible pensar que una línea para evitar la evasión fiscal sea la eliminación de un estímulo fiscal, porque en caso de que alguno o varios contribuyentes evadan el pago de impuestos, y sean detectados por la autoridad, basta que esta ejerza sus facultades, y con la aplicación estricta de la ley, reclame el entero del gravamen omitido.
Sin embargo, parece a todas luces que la aplicación de un estímulo fiscal que promueve eso precisamente —el diferimiento del impuesto— tiene un tinte de “planeación fiscal” para diferir impuestos, siendo que es el objetivo del estímulo.
Finalmente, sin dar datos de la industria, se arguye a que las Fibras privadas no promueven el crecimiento de la industria justo cuando la política económica, que dicho sea de paso, no está en manos de las Fibras, no la están alentando.
Respecto a esto, dentro de las disposiciones transitorias, la fracción X del artículo transitorio de las disposiciones transitorias a los cambios en la LISR, señala que:
“Si al 31 de diciembre de 2021 no se han dado los supuestos a que se refieren los incisos anteriores, los tenedores de los certificados a que se refiere este numeral deberán acumular la totalidad de la ganancia por la enajenación de los bienes aportados que no se haya acumulado previamente, debiendo actualizar el impuesto que corresponda a la ganancia por la enajenación de los citados bienes, desde la aportación de los mismos y hasta que se presente la declaración anual correspondiente al ejercicio de 2021.
El impuesto correspondiente a la ganancia a que se refiere el primer párrafo del numeral anterior, se actualizará desde la aportación de los bienes inmuebles y hasta el mes en el que se acumule.”
La peor noticia para aquellos que habían constituido una Fibra privada no es que deban pagar el impuesto que, hasta ahora, debe ser en una sola exhibición actualizado desde la fecha en que comenzó el diferimiento al día del pago, sino que no se tenga un periodo de transición o pago en “anualidades”, como fue en el caso de la desaparición del régimen de consolidación fiscal.
Si bien, el ejecutivo puede conceder o eliminar estímulos fiscales a los contribuyentes, la eliminación de ellos debiese atender a motivos que realmente empuje a creer que se deben suprimir. En el caso que nos ocupa, pareciera que se trata de una medida con el único fin de recaudar.
¿Nos podemos imaginar que nos ofrezcan un estímulo fiscal que consiste en diferir el pago del impuesto y posterior a ello lo eliminen señalando que se trata de un “esquema de planeación fiscal” con fin de diferir impuestos? O bien ¿qué lo elimine porque consideran que hay quién abusa y evade? El estado si detecta evasión, con todo derecho podría lanzar una campaña de fiscalización para obligar, a los evasores, a pagar el impuesto y multar su conducta; sin embargo, la medida es otra, es desaparecer un estímulo que seguramente fue utilizado a la letra de la ley, tratando de realizar un negocio legítimo, apostando al crecimiento inmobiliario de ese grupo de personas.
