En términos del numeral 2o. de la LISR un establecimiento permanente es cualquier lugar de negocios en el que se desarrollen, parcial o totalmente, actividades empresariales o se presten servicios personales independientes. Se entiende como establecimiento permanente, entre otros, a las sucursales, agencias, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones, minas, canteras o cualquier lugar de exploración, extracción o explotación de recursos naturales.
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Cuando un residente en el extranjero actúe en el país, a través de una persona física o moral, distinta de un agente independiente, se tomará que el residente en el extranjero tiene un establecimiento permanente en el país, en relación con todas las actividades que dicha persona física o moral efectúe para el residente en el extranjero, si dicha persona concluye habitualmente contratos o desempeña habitualmente el rol principal que lleve a la conclusión de contratos celebrados por el residente en el extranjero y estos:
- se celebran a nombre o por cuenta de este
- tengan como objeto la enajenación de los derechos de propiedad, o el otorgamiento del uso o goce temporal de un bien que posea el residente en el extranjero o sobre el cual tenga el derecho del uso o goce temporal, u
- obligan al residente en el extranjero a prestar un servicio
- Pese a ello, en la disposición no se prevé como causa de establecimiento permanente la posesión de acciones, por lo que ante tal supuesto es necesario acudir a los instrumentos internacionales aplicables, los cuales jerárquicamente están por encima de la LISR.
Del artículo 5, puntos 7 y 8 del “Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América para evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuestos Sobre la Renta”, así como del numeral 5 del “Modelo de Convenio Tributario Sobre la Renta y Sobre el Patrimonio, y sus Comentarios”, Apartados 5 punto 31, y 6 puntos 36, 37, 38, 38.2, 38.3, 38.6, se advierte, que si una sociedad residente de un estado contratante, controla o es controlada por una sociedad residente del otro estado contratante, no convierte por sí solo a cualquiera de estas sociedades en establecimiento permanente de la otra.
Lo anterior debido a que para calificarse como establecimiento permanente deben tomarse en cuenta diversos elementos, como lo son:
- independencia jurídica y económica de la empresa
- sí actúa en ejercicio normal de su actividad, y
- quién soporta el riesgo empresarial
Así, resulta incorrecto que la autoridad determiné que existe establecimiento permanente por el solo hecho de que se trate de un extranjero con mayoría de acciones en una sociedad nacional, siendo que la autoridad debería valorar lo siguiente:
- determinar si la empresa nacional cuenta con independencia jurídica y económica
- sí actúa en el ejercicio normal de su actividad, y
- es quien corre con el riesgo empresarial al realizar sus actividades
Esto lo dispuso en Tribunal Federal de Justicia Administrativa en la tesis de rubro: ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. NO SE ACTUALIZA POR EL SOLO HECHO QUE LA EMPRESA EXTRANJERA OSTENTE LA MAYORÍA DE LAS ACCIONES DE LA EMPRESA NACIONAL. Clave: IX-P-1aS-42.
El criterio del tribunal es acertado, ya que la connotación del establecimiento permanente no es una figura que pueda ser analizada de forma unilateral; sino que por tratarse de dos jurisdicciones deben observarse los convenios internacionales.
Además, el hecho de que la autoridad quiera considerar la tenencia accionaria como un establecimiento permanente afectaría a un gran número de empresas con capital extranjero, que de ser este supuesto estarían obligadas a cumplir con las disposiciones fiscales mexicanas incrementando sus gastos administrativos.
