“El abuso de los fideicomisos para actividades ilícitas e ilegítimas se basa en dos elementos fundamentales: la posibilidad y la capacidad de los fideicomisos para aislar activos de acreedores, así como para eludir y evadir impuestos”, esta afirmación tan contundente es realizada en la obra: El fideicomiso y otras estructuras complejas. Riesgos para la transparencia, la evasión y la elusión fiscal, auspiciada, entre otros, por el CIAT y elaborada por Andrés Knobel.
Pero, cuáles son los factores que permiten que esta figura jurídica tan noble sea utilizada, no solo en México sino a nivel internacional para usos ilegítimos. En los estudios presentados destacan:
- en la mayoría de países no existe la necesidad de registrar o inscribir a los fideicomisos para darles validez legal, lo que impide conocer cuántos existen, cómo operan y quiénes lo integran
- son varias las partes que lo integran. En México se integra por el fideicomitente, la fiduciaria y el fideicomisario. Esto hace difícil o imposible conocer todas las partes que lo conforman, en especial identificar al beneficiario final o controlador
- tiene una capacidad especial para aislar los activos (patrimonio fiduciario). El patrimonio fiduciario es autónomo y su propiedad la tiene la institución fiduciaria, esto puede ser utilizado para defraudar
El fideicomiso en México puede ser considerado un contrato, una relación, un acuerdo legal o una entidad. Esta clasificación doctrinaria legal complica su regulación y transparencia.
A esto se adiciona la infinidad de usos del fideicomiso, entre ellos, la construcción de proyectos inmobiliarios, garantía, testamentario, pensiones, para apoyo a trabajo social, etc.
Pero también puede ser una figura para fines ilegales, por ejemplo:
- eludir obligaciones porque se oculta la existencia de la riqueza, y
- protección de activos frente a terceros: elusión del Impuesto sobre la Renta, fraude a acreedores
Fideicomiso en México
El fideicomiso es un contrato con una versatilidad inigualable y es que este puede ser utilizado por una empresa como un vehículo de negocios o una persona física para lograr una planeación patrimonial ordenada.
En México el reconocimiento del fideicomiso se da por primera vez en 1925 en la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios, desde entonces la práctica de los fideicomisos fue solo permitida a las instituciones bancarias; hasta 1993 se permitió a otros intermediarios financieros no bancarios operarlos.
Actualmente el concepto legal de fideicomiso se encuentra consignado en el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC). La razón por la cual el fideicomiso a pesar de ser un contrato mercantil está regulado en esta ley responde a que en términos de la legislación mexicana este instrumento necesariamente debe fungir como fiduciaria una institución de crédito autorizada a diferencia de otros países en los que puede designarse a una persona moral que no tenga esa calidad, incluso a una persona física.
Tratamiento fiscal del fideicomiso
La falta de unanimidad respecto a la de la naturaleza jurídica del fideicomiso por los diferentes tratadistas se ve reflejado en el aspecto fiscal, ya que el legislador por un lado atribuye en ocasiones obligaciones a las partes como si se tratara de una persona jurídica y en otros hace referencia la figura como contrato.
En México, el fideicomiso es un contrato y carece de personalidad jurídica propia; los aspectos que fiscalmente se derivan de este es la transferencia de los bienes a la fiduciaria, el cumplimiento del encargo por ésta y la entrega de beneficios generados.
Beneficiario controlador
Conforme al artículo 32-B Ter del Código Fiscal de la Federación (CFF), las fiduciarias, los fideicomitentes o fideicomisarios están obligados a obtener y conservar como parte de su contabilidad y a proporcionar al SAT, cuando éste lo requiera, la información fidedigna, completa y actualizada de sus beneficiarios controladores.
Cabe señalar que la mayoría de los países que siguen las reglas del GAFI requieren identificar a todos las partes de los fideicomisos.
La OCDE en 2022 en su Estándar para el Intercambio Automático de Información Bancaria considera dentro de los beneficiarios finales al beneficiario indirecto, entendiendo por este a aquellas personas que, sin figurar explícitamente como beneficiarios en el contrato, reciben distribuciones indirectas.
