El 17 de junio de 2016 se publicó en el DOF el “Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Nacional de Procedimientos Penales, del Código Penal Federal, de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, de la Ley Federal para la Protección a Personas que Intervienen en el Procedimiento Penal, de la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la Ley de Amparo Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, de la Ley Federal de Defensoría Pública, del Código Fiscal de la Federación y de la Ley de Instituciones de Crédito”, mejor conocida como “Miscelánea Penal”.
De acuerdo con la página web del Senado de la República, el objetivo de dicha enmienda fue: “…la adecuación de diversos ordenamientos orgánicos y sustantivos que coadyuven a la mejor operación y funcionamiento del sistema acusatorio en el país, lo anterior con la finalidad de continuar instrumentando de mejor manera la operación del sistema procesal penal previsto en el Código Nacional…”.
Sin embargo, subrepticiamente se incorporaron a ese proyecto algunas reformas al CFF que poco o nada tienen que ver con el objeto en comento, incluso son contrarias a él. Ejemplo de ello es la modificación al artículo 92 del CFF, comenta Ambrosio Michel, especialista en delitos fiscales y financieros, fundador de la firma Michel Abogados, S.C.
El experto explica el alcance de estos ajustes, haciendo un comparativo y una crítica al contenido de los preceptos que fueron modificados.
Comparativo
Se muestra de manera puntual en qué consistió la reforma:
| TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA Última publicación en el DOF 12/Ene/16 | TEXTO VIGENTE DOF 17/Jun/16 |
| Artículo 92.- Para proceder penalmente por los delitos fiscales previstos en este Capítulo, será necesario que previamente la Secretaría de Hacienda y Crédito Público: I. Formule querella, tratándose de los previstos en los artículos 105, 108, 109, 110, 111, 112 y 114, independientemente del estado en que se encuentre el procedimiento administrativo que en su caso se tenga iniciado. II. Declare que el Fisco Federal ha sufrido o pudo sufrir perjuicio en los establecidos en los artículos 102 y 115. III. Formule la declaratoria correspondiente, en los casos de contrabando de mercancías por las que no deban pagarse impuestos y requieran permiso de autoridad competente, o de mercancías de tráfico prohibido. En los demás casos no previstos en las fracciones anteriores bastará la denuncia de los hechos ante el Ministerio Público Federal. | Artículo 92.- La Secretaría de Hacienda y Crédito Público tendrá el carácter de víctima u ofendida en los procedimientos penales y juicios relacionados con delitos previstos en este Código. Los abogados hacendarios podrán actuar como asesores jurídicos dentro de dichos procedimientos (párrafo adicionado). Para proceder penalmente por los delitos fiscales previstos en este Capítulo, será necesario que previamente la Secretaría de Hacienda y Crédito Público: I. Formule querella, tratándose de los previstos en los artículos 105, 108, 109, 110, 111, 112 y 114, independientemente del estado en que se encuentre el procedimiento administrativo que en su caso se tenga iniciado. II. Declare que el Fisco Federal ha sufrido o pudo sufrir perjuicio en lo establecido en los artículos 102, 103 y 115 (Se adicionó el art. 103). III. Formule la declaratoria correspondiente, en los casos de contrabando de mercancías por las que no deban pagarse impuestos y requieran permiso de autoridad competente, o de mercancías de tráfico prohibido. |
| TEXTO ANTERIOR A LA REFORMA Última publicación en el DOF 12/Ene/16 | TEXTO VIGENTE DOF 17/Jun/16 |
| Los procesos por los delitos fiscales a que se refieren las tres fracciones de este artículo se sobreseerán a petición de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, cuando los procesados paguen las contribuciones originadas por los hechos imputados, las sanciones y los recargos respectivos, o bien estos créditos fiscales queden garantizados a satisfacción de la propia Secretaría. La petición anterior se hará discrecionalmente, antes de que el Ministerio Público Federal formule conclusiones y surtirá efectos respecto de las personas a que la misma se refiera. En los delitos fiscales en que sea necesaria querella o declaratoria de perjuicio y el daño o el perjuicio sea cuantificable, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público hará la cuantificación correspondiente en la propia declaratoria o querella. La citada cuantificación sólo surtirá efectos en el procedimiento penal. Para conceder la libertad provisional, excepto tratándose de los delitos graves previstos en este Código, para efectos de lo previsto en el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales, el monto de la caución que fije la autoridad judicial comprenderá, en su caso, la suma de la cuantificación antes mencionada y las contribuciones adeudadas, incluyendo actualización y recargos que hubiera determinado la autoridad fiscal a la fecha en que se promueva la libertad provisional. La caución que se otorgue en los términos de este párrafo, no sustituye a la garantía del interés fiscal. En caso de que el inculpado hubiera pagado o garantizado el interés fiscal a entera satisfacción de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la autoridad judicial, a solicitud del inculpado, podrá reducir hasta en un 50% el monto de la caución, siempre que existan motivos o razones que justifiquen dicha reducción. Se consideran mercancías los productos, artículos y cualesquier otros bienes, aun cuando las leyes los consideren inalienables o irreductibles a propiedad particular Para fijar la pena de prisión que corresponda a los delitos fiscales conforme a los límites mínimo y máximo del monto de las cantidades que constituyan el perjuicio, cuando éste pueda ser determinado, será conforme al que esté establecido en el momento de efectuar la conducta delictuosa. | En los demás casos no previstos en las fracciones anteriores bastará la denuncia de los hechos ante el Ministerio Público Federal. Los procesos por los delitos fiscales a que se refieren las tres fracciones de este artículo se sobreseerán a petición de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, cuando los imputados paguen las contribuciones originadas por los hechos imputados, las sanciones y los recargos respectivos, o bien esos créditos fiscales queden garantizados a satisfacción de la propia Secretaría. La petición anterior se hará discrecionalmente, antes de que el Ministerio Público Federal y el asesor jurídico formulen el alegato de clausura, y surtirá efectos respecto de las personas a que la misma se refiera. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con el fin de formular ante el Ministerio Público el requisito de procedibilidad que corresponda, podrá allegarse de los datos necesarios para documentar hechos probablemente constitutivos de delitos fiscales (párrafo adicionado). En los delitos fiscales en que sea necesaria querella o declaratoria de perjuicio y el daño o el perjuicio sea cuantificable, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público hará la cuantificación correspondiente en la propia declaratoria o querella. La citada cuantificación sólo surtirá efectos en el procedimiento penal. Para conceder la libertad provisional, excepto tratándose de los delitos graves previstos en este Código, para efectos de lo previsto en el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales, el monto de la caución que fije la autoridad judicial comprenderá, en su caso, la suma de la cuantificación antes mencionada y las contribuciones adeudadas, incluyendo actualización y recargos que hubiera determinado la autoridad fiscal a la fecha en que se promueva la libertad provisional. La caución que se otorgue en los términos de este párrafo, no sustituye a la garantía del interés fiscal. Al resolver sobre las providencias precautorias la autoridad competente tomará como base la cuantificación anterior, adicionando la actualización y recargos que haya determinado la autoridad fiscal a la fecha de que se ordene la providencia. En caso de que el imputado no cuente con bienes suficientes para satisfacer la providencia precautoria, el juez fijará en todos los casos una medida cautelar consistente en garantía económica por el mismo monto que correspondería a la providencia precautoria. En el caso de que al imputado se le haya impuesto como medida cautelar una garantía económica y, exhibida esta sea citado para comparecer ante el juez e incumpla la cita, se requerirá al garante para que presente al imputado en un plazo no mayor a ocho días, advertidos, el garante y el imputado, de que si no lo hicieren o no justificaren la incomparecencia, se hará efectiva a favor del Fisco Federal (párrafo adicionado). |
| Para efectos de la condena a la reparación del daño, la autoridad competente deberá considerar la cuantificación referida en este artículo, incluyendo la actualización y los recargos que hubiere determinado la autoridad fiscal a la fecha en la que se dicte dicha condena (párrafo adicionado). En caso de que el imputado hubiera pagado el interés fiscal a entera satisfacción de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la autoridad judicial, a solicitud del imputado, podrá considerar dicho pago para efecto de la determinación de providencias precautorias, la imposición o modificación de las medidas cautelares. Se consideran mercancías los productos, artículos y cualesquier otros bienes, aun cuando las leyes los consideren inalienables o irreductibles a propiedad particular Para fijar la pena de prisión que corresponda a los delitos fiscales conforme a los límites mínimo y máximo del monto de cantidades que constituyan el perjuicio, cuando éste pueda ser determinado, será conforme al que esté establecido en el momento de efectuar la conducta delictuosa. |
Dichas reformas son sustancialmente las siguientes:
a) Se le da carácter de víctima u ofendido a la SHCP
Esta parte de la reforma al artículo 92 del CFF tuvo por objeto sortear un obstáculo procesal que durante varios años impuso la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) a la actuación de la SHCP, al desconocerle legitimidad para acudir al juicio de amparo, al no tener el carácter de víctima u ofendido en materia de delitos fiscales. Dichos criterios jurisprudenciales son los siguientes:
SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. NO TIENE EL CARÁCTER DE TERCERO PERJUDICADO EN EL JUICIO DE AMPARO CUANDO EL ACTO RECLAMADO CONSISTE EN EL AUTO DE TÉRMINO CONSTITUCIONAL DICTADO POR ALGUNO DE LOS DELITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 92, FRACCIÓN I, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que el ofendido o la víctima del delito puede acudir al juicio de amparo indirecto con el carácter de tercero perjudicado cuando el acto reclamado sea un auto de formal prisión, pues se trata de una actuación procesal que tiene una relación indirecta con la reparación del daño, ya que si como consecuencia del juicio desaparece dicho auto cabeza del proceso, ello implica que la reparación del daño no ocurra por verse truncado el proceso penal. De ahí que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público no tiene el carácter de tercero perjudicado en el juicio de amparo promovido por el inculpado de la comisión de los delitos fiscales a que se refiere el artículo 92, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, en el que impugna el auto de término constitucional, ya que no posee la calidad de víctima u ofendido, aun cuando a través del órgano correspondiente haya formulado querella por considerar que se cometió, en perjuicio del fisco federal, alguno de los delitos fiscales aludidos, pues tal querella la formula en su carácter de autoridad fiscal y de representante de los intereses patrimoniales del Estado, y no con la calidad de víctima u ofendido. Lo anterior es así, ya que el artículo 92 del citado código sólo le otorga la representación del Estado para las actuaciones expresamente señaladas en éste, sin que deba considerarse que la tiene para cualquier acto jurídico relativo al proceso penal respectivo; así, al no haber establecido el legislador Federal que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público debe representar al Estado también en los juicios de amparo respectivos, no puede considerarse que la ostenta tratándose de dicha actuación.
Registro: 176988, Instancia: Primera Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XXII, octubre de 2005, Materia: penal, Tesis: 1a./J. 109/2005, Página: 307
IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. SE ACTUALIZA CUANDO LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, EN SU CARÁCTER DE AUTORIDAD, RECLAMA DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA FEDERACIÓN LA DETERMINACIÓN DE NO EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL.El juicio de amparo es el medio de defensa a través del cual los gobernados pueden impugnar los actos arbitrarios del poder público; excepcionalmente las personas morales oficiales pueden hacer uso de dicho medio, siempre y cuando el acto reclamado afecte sus intereses patrimoniales, en términos del artículo 9o. de la ley de la materia. En ese tenor, si la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en su función recaudadora, advierte que algún contribuyente presuntamente incurrió en la comisión de un delito en perjuicio del fisco federal y formula la querella correspondiente ante el agente del Ministerio Público de la Federación y éste determina el no ejercicio de la acción penal, no se surte la hipótesis prevista en el citado precepto y, por ende, se actualiza la causal de improcedencia a que se refiere el artículo 73, fracción XVIII, de la Ley de Amparo, por lo que deberá sobreseerse en el juicio de garantías, conforme al numeral 74, fracción III, de la ley mencionada. Lo anterior es así en virtud de que la determinación de la representación social no afecta el patrimonio del Estado, toda vez que las contribuciones que supuestamente dejaron de enterarse al fisco no forman parte del patrimonio de la citada secretaría, pues éstas no se prevén en el catálogo de derechos y bienes que conforman el patrimonio nacional contenido en la Ley General de Bienes Nacionales. Además, la comparecencia de dicha secretaría ante el Ministerio Público y posteriormente ante los órganos jurisdiccionales a solicitar el amparo y protección de la Justicia Federal, no la llevaría a cabo como particular, sino en su carácter de autoridad fiscal y al amparo del imperio y facultades concedidas por la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y el reglamento interior de la aludida secretaría.
Época: Décima Época, Registro: 2006530, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 6, Mayo de 2014, Tomo I, Materia(s): Común, Tesis: 1a./J. 28/2014 (10a.), página: 527
Sin embargo, la solución planteada en la reforma, en primer lugar, carece de una correcta técnica legislativa, pues utiliza indistintamente el término víctima u ofendido para la SHCP, no obstante ser jurídicamente dos cosas distintas, pero también resulta absurda, pues en tratándose de delitos fiscales no puede tener ni el carácter de víctima (por obvias razones) ni tampoco el de ofendido por no ser el titular de los bienes jurídicos tutelados en dichos delitos.
En ese sentido, resulta evidente que las autoridades fiscales que colaboraron en la elaboración del proyecto de reforma no entendieron la contradicción de tesis 451/2013 de la que deriva la jurisprudencia señalada en primer término, pues en la misma la Primera Sala de la SCJN fue enfática en señalar que el titular del bien jurídico tutelado en tratándose de dichos delitos fiscales es el Estado y no la SHCP. Así lo señaló expresamente:
Por tanto, si bien la Secretaría de Hacienda y Crédito Público ejerce la representación del Estado al formular la querella correspondiente, tratándose de los delitos previstos en los artículos 105, 108, 109, 110, 111, 112 y 114 del Código Fiscal de la Federación, LO CIERTO ES QUE NO PUEDE CONSIDERARSE QUE DICHA SECRETARÍA SEA EL OFENDIDO EN LA COMISIÓN DE TALES DELITOS, DADO QUE EL PERJUICIO NO LO RESIENTE DICHA SECRETARÍA, SINO, COMO SE DIJO, EL ESTADO.” (El énfasis es nuestro)
Luego entonces, no es factible a través de una reforma legislativa transmutar la naturaleza de los delitos fiscales y mucho menos la titularidad de los bienes jurídicos protegidos. Si se quería superar el obstáculo antes referido, lo correcto era establecer la facultad expresa de la SHCP para representar al Estado en el ejercicio de sus derechos como ofendido de los delitos fiscales, lo cual se deduce claramente del siguiente párrafo de la contradicción de tesis antes invocada:
En consecuencia, en los juicios de amparo promovidos en contra del auto de término constitucional, no puede reconocérsele el carácter de tercero perjudicado, DADO QUE EL ARTÍCULO 92 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN SÓLO LE OTORGA LA REPRESENTACIÓN DEL ESTADO PARA LAS ACTUACIONES EXPRESAMENTE SEÑALADAS EN ÉSTE, SIN QUE SE DEBA CONSIDERAR QUE LA TIENE PARA CUALQUIER ACTO JURÍDICO RELATIVO AL PROCESO PENAL RESPECTIVO; ASÍ, AL NO HABER ESTABLECIDO EL LEGISLADOR FEDERAL QUE DICHA SECRETARÍA DEBE REPRESENTAR AL ESTADO TAMBIÉN EN LOS JUICIOS DE AMPARO RESPECTIVOS, ENTONCES, NO SE PUEDE CONSIDERAR QUE LA OSTENTA EN TRATÁNDOSE DE DICHA ACTUACIÓN.
En conclusión, tomando en cuenta el criterio sostenido por la Primera Sala de la SCJN en las jurisprudencias antes señaladas, el párrafo de la reforma que analizamos no superaría un juicio de constitucionalidad.
b) Se establece que el contrabando presunto, previsto en el artículo 103 del CFF, se deberá perseguir mediante declaratoria de perjuicio por parte de la SHCP
El artículo 103 del CFF establece diversas hipótesis normativas a las que les atribuye el carácter de presuntivas del delito de contrabando (tipo penal previsto en el artículo 102 del CFF), las cuales pugnan con el principio de presunción de inocencia; pero además, al estar desprovistas de sanción alguna (como la tenía hasta antes de su reforma publicada en el DOF el 5 de enero de 2004), incumplen con el apotegma nullum crimen nulla poena sine lege, inmerso en el principio de legalidad contenido en el artículo 14 constitucional.1
Sobre esto, la Primera Sala de la SCJN ha determinado mediante jurisprudencia que dichas hipótesis del artículo 103 constituyen tipos penales complementarios del tipo penal básico contenido en el artículo 102 del CFF 2, de tal suerte que dichas hipótesis no son independientes, sino que requieren la actualización del tipo penal básico al que se incorporan como un solo delito, es decir, al tipo de contrabando previsto en el artículo 102 del CFF. Así lo señala:
CONTRABANDO PRESUNTO. EL ARTÍCULO 103, FRACCIÓN II, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN QUE LO PREVÉ, NO VIOLA LA GARANTÍA DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY EN MATERIA PENAL.La presunción del delito de contrabando se integra por los elementos siguientes: a) La posesión de un vehículo extranjero fuera de una zona de veinte kilómetros en cualquier dirección, contados en línea recta a partir de los límites extremos de la zona urbana de las poblaciones fronterizas; b) Que el tenedor no cuente con la documentación aduanera que acredite que se sometió a los trámites previstos en la Ley Aduanera para su introducción al territorio nacional o para su internación de la franja o región fronteriza al resto del país; c) La lesión al bien jurídico que lo constituye la hacienda pública; y, d) El contenido doloso de la conducta. De lo anterior se sigue que la descripción típica indicada es clara, precisa y exacta, ya que contiene los elementos necesarios para su acreditación, dotándose de certeza jurídica a los gobernados en la medida en que pueden conocer la conducta que pretendió prohibir el legislador o, a contrario sensu, de realizarse la conducta prohibida se considera delictiva dicha acción. Ahora bien,en el ámbito de la doctrina penal existen diversas clases de tipos penales que, por su naturaleza, son complementarios, es decir, que no son independientes, pues para existir requieren la actualización de la aplicación de uno básico, al que se incorporan ambos formando un solo tipo. Así, la descripción contenida en el artículo 103, fracción II, del Código Fiscal de la Federación configura un tipo penal complementario, pues para su existencia presupone la aplicación del tipo básico del que depende, como lo es el contenido del artículo 102 del Código Fiscal de la Federación, que prevé el delito de contrabando, y el numeral 104, del citado Código,que establece su sanción correspondiente conforme al valor del vehículo, sin que represente obstáculo que dicha fracción II del artículo 103 establezca una situación posterior a la introducción de vehículos extranjeros (cuando están dentro del territorio nacional), pues se entiende que si éstos son encontrados fuera de la indicada zona de vigilancia aduanal, la sola objetividad de su hallazgo ubica como responsable del ilícito a quien los posea, se ostente como propietario o sea porteador, sin contar con la documentación que acredite su legal introducción o estancia en el país, ya que, al encontrarlos fuera de la zona aduanal permitida, se presume que fueron introducidos por quien asuma la detentación de tales vehículos, salvo prueba en contrario. En consecuencia, del análisis conjunto de los citados numerales 102, 103, fracción II y 104 del Código Fiscal de la Federación, se advierte que la presunción legal del delito de contrabando se integra con los indicados elementos; de ahí que dicho artículo 103, fracción II, no viola la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal contenida en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Época: Novena Época, Registro: 161889, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIII, Junio de 2011, Materia(s): Penal, Tesis: 1ª./J. 56/2011, página: 95.
A pesar de que la Primera Sala de la SCJN le dio el carácter de delito complementario, tanto la Procuraduría Fiscal de la Federación (PFF) como el SAT han venido presentando denuncias3 (por considerarlo un delito que se perseguía de oficio) por las diversas hipótesis contenidas en el artículo 103 del CFF, como si se tratara de un tipo penal autónomo, y además sin justificar o probar la acreditación del delito básico, es decir, el contenido en el artículo 102 del CFF.
Por lo anterior, sorprende el que se haya establecido un requisito de procedibilidad para la presuntiva de contrabando cuando ni siquiera tiene carácter de delito; e incluso, suponiendo sin conceder que fuera un delito complementario como dice la SCJN, resulta ocioso el que se establezca el requisito de procedibilidad para el complemento que no es autónomo, pues el requisito de procedibilidad que debe de formularse es el relativo al delito básico: el de contrabando previsto en el artículo 102 del CFF.
c) Se establece la facultad de la SHCP para allegarse de datos para la formulación del requisito de procedibilidad ante el Ministerio Público
Dicha reforma se presentó como un intento para legitimar la ilegal solicitud y obtención de información financiera que de facto han venido realizando servidores públicos de la PFF desde el año de 2012, en flagrante violación del derecho a la privacidad (intimidad).
El artículo 16 constitucional establece el derecho humano a la privacidad, de tal suerte que ninguna persona puede ser molestada en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino es mediante un mandato escrito de autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.
Por su parte, el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC) particulariza ese derecho a la privacidad, en lo que se conoce como secreto bancario, que no es otra cosa más que una restricción legal sancionada penalmente para las instituciones financieras con el objeto de que se abstengan de dar información financiera a terceros distintos a sus propios clientes.
No obstante, existen algunas excepciones en las cuales las instituciones financieras pueden proporcionar información financiera a determinadas autoridades.
En la fracción IV del artículo 142 de la LIC se establece la facultad de las autoridades fiscales para solicitar información financiera de los contribuyentes, a fin de comprobar el cumplimiento de obligaciones fiscales.
Y las facultades de comprobación fiscal son exclusivas del SAT, en términos de los artículos 2o, 7o y Tercero Transitorio de la Ley del SAT.4
Por lo que resulta violatorio del derecho humano a la privacidad, la solicitud y obtención de información financiera de los contribuyentes por parte de las autoridades de la PFF para la formulación de denuncias y querellas, en virtud de que dichas autoridades carecen de facultades de comprobación fiscal, las cuales son exclusivas del SAT. En consecuencia la información financiera así obtenida directamente por la PFF resulta ser una prueba ilícita en los procedimientos penales en que llegue a utilizarse.
La propuesta original del proyecto de reforma sobre este tópico implicaba diversas modificaciones no solo al CFF sino también a la LIC; así se estableció textualmente:
ARTÍCULO NOVENO. - Se REFORMAN la fracción II y los párrafos tercero y quinto del artículo 92 y la fracción II del artículo 96; se ADICIONAN los párrafos primero, quinto, séptimo y octavo al artículo 92, recorriéndose en su numeración los vigentes, y un último párrafo al artículo 103, y se DEROGAN la fracción VIII, del artículo 42 y el último párrafo del artículo 102, todos del Código Fiscal de la Federación para quedar de la siguiente manera:
Artículo 42…
I. a VII.
VIII. Se deroga.
[…]
Artículo 92.- …
[…]
La Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con el fin de formular ante el Ministerio Público el requisito de procedibilidad que corresponda, podrá allegarse de los datos necesarios para documentar hechos probablemente constitutivos de delitos fiscales.
[…]
ARTÍCULO DÉCIMO. Se REFORMAN las fracciones I, II, III y IV del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, para quedar de la siguiente manera:
Artículo 142.- …
IV. Las autoridades hacendarias federales, para fines fiscales y para efectos del artículo 92 del Código Fiscal de la Federación.
[…]
Como puede apreciarse, el proyecto de reforma tenía dos objetivos muy claros:
- Por un lado, sustraer de las facultades de comprobación, exclusivas del SAT, la contenida en el artículo 42 fracción VIII del CFF, relativa a allegarse de pruebas necesarias para la formulación del requisito de procedibilidad, incorporando dicha facultad al artículo 92 del CFF, con lo cual ya no sería exclusiva del SAT sino que también la podría ejercer la PFF y además sería una facultad discrecional que ya no estaría sujeta a las formalidades ni a los procedimiento legales que rigen las facultades de comprobación fiscal.
- Simultáneamente, vincular esta facultad discrecional trasladada ahora al artículo 92 del CFF con la pretendida (pero no lograda) excepción al secreto bancario contenida en la fracción IV del artículo 142 de la LIC, a fin de que la PFF pudiera allegarse de información financiera de los contribuyentes fuera de cualquier procedimiento.
En suma, dicha reforma pretendía autorizar a los funcionarios de la PFF para allegarse, en forma discrecional y fuera de cualquier procedimiento de fiscalización, información o documentación bancaria de los cuentahabientes para utilizarla en su perjuicio, sin permitirle ejercer su derecho de defensa.
Afortunadamente, el 28 de abril de 2016 la Cámara de Diputados, al aprobar el dictamen de reformas de la llamada “Miscelánea Penal”, eliminó las modificaciones a la fracción IV del artículo 142 de la LIC, lo cual es totalmente acertado, pues no debe pasar desapercibido que en todos los casos de excepción a que alude el artículo 142 de la LIC, la solicitud de información bancaria se encuentra enmarcada en el contexto de procedimientos debidamente regulados en la Ley, que garantizan el respeto del derecho humano de defensa del particular; sin embargo, la propuesta de reforma a la LIC pretendía facultar a la PFF para obtener información financiera de los contribuyentes fuera de procedimiento alguno.5
d) Se establece la imposición de una garantía económica como medida cautelar por el equivalente a las contribuciones omitidas con sus actualizaciones y recargos
En la referida reforma se adicionó al artículo 92 del CFF un párrafo séptimo, a fin de establecer lo siguiente: “Al resolver sobre las providencias precautorias la autoridad competente tomará como base la cuantificación anterior (daños y perjuicios), adicionando la actualización y recargos que haya determinado la autoridad fiscal a la fecha de que se ordene la providencia. En caso de que el imputado no cuente con bienes suficientes para satisfacer la providencia precautoria, el juez fijará en todos los casos una medida cautelar consistente en garantía económica por el mismo monto que correspondería a la providencia precautoria. En el caso de que al imputado se le haya impuesto como medida cautelar una garantía económica y, exhibida esta sea citado para comparecer ante el juez e incumpla la cita, se requerirá al garante para que presente al imputado en un plazo no mayor a ocho días, advertidos, el garante y el imputado, de que si no lo hicieren o no justificaren la incomparecencia, se hará efectiva a favor del Fisco Federal.”
Dicho párrafo viola, en primer lugar, el principio de seguridad jurídica, dada la obscuridad de su redacción, ya que el legislador confundió las providencias precautorias con las medidas cautelares, no obstante que dichas figuras tienen una naturaleza y objetivos distintos, pues mientras la primera sujeta su temporalidad a un plazo específico y su objeto es procurar en lo posible el que se garantice la reparación del daño, la segunda fija su temporalidad al objetivo que persigue, que en este caso es garantizar la continuidad del proceso.
Por otro lado, dicho párrafo también viola los principios de progresividad y presunción de inocencia contenidos en los artículos 1o. y 20 constitucionales, al obligar al Juez de la causa a imponer como medida cautelar una garantía económica por el importe de los daños y perjuicios causados, incluyendo las actualizaciones y recargos que determine la autoridad fiscal al momento de imponer la medida.
El objetivo de dichas medidas, de acuerdo con los principios y fines establecidos en los artículos 19 de la Constitución y 153 a 182 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), en torno al nuevo Sistema Penal Acusatorio, es asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la integridad de la víctima u ofendido y de los testigos y evitar la obstaculización del procedimiento, pero no cubrir la reparación del daño, por lo que, al obligar al inculpado a ello, se estaría anticipando en su perjuicio los efectos de la pena.
Además, el exigir al inculpado la exhibición de una garantía de ese tipo constituiría una regresión al Sistema Penal Tradicional o Mixto, que condicionaba el derecho humano a la libertad del inculpado a la exhibición de una caución económica que garantizara el daño o perjuicio.
Finalmente, no hay justificación alguna para haber mantenido el sexto párrafo del artículo 92 del CFF, relativo a la libertad provisional bajo caución, pues dicha figura procesal quedó derogada en toda la República a partir del 18 de junio de 2016 con la entrada en vigor del sistema penal acusatorio y la concomitante abrogación del Código Federal de Procedimientos Penales que establecía el sistema penal tradicional o mixto. Lo correcto debió haber sido derogar dicho párrafo y establecer, en su caso, un artículo transitorio para regular los hechos suscitados con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema.
En relación con estos temas, en su momento, dirigí diversos comentarios por escrito a los diputados y senadores, como el que a continuación se muestra:
