Desde mediados de marzo de 2016 se concretó la posibilidad de crear empresas con uno o más socios personas físicas, y en un solo día, al eliminar la obligación de acudir ante un fedatario público, y en cambio, constituirla a través del portal de tuempresa.gob.mx.
No obstante la fecha de publicación de las modificaciones, fue hasta el 14 de septiembre de 2016 que entraron en vigor las disposiciones señaladas, por ende, la viabilidad para utilizar este tipo de corporaciones.
Con la adición de los artículos 260, 261, 262, 263 y 264 a la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) se reconoció a las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) como un instrumento corporativo con efectos frente a terceros, siempre que se cumpla con su inscripción en el Registro Público de Comercio (RPC).
Es recomendable subrayar que los miembros de las SAS, al igual que en las sociedades anónimas, solo estarán obligados al pago de sus aportaciones; sin embargo, a diferencia de las segundas, no podrán ser simultáneamente accionistas de otro tipo de vehículo mercantil, cuando su participación les permita imponer o dirigir, directa o indirectamente, el rumbo de la empresa.
Dado que la creación de las SAS busca acrecentar el surgimiento de micro y pequeñas empresas, se limitó el monto de sus ingresos anuales a cinco millones de pesos, y en el evento de que se rebase, la entidad en cuestión deberá transformarse en alguno de los demás regímenes previstos (de no modificarla, los accionistas serán responsables subsidiaria, solidaria e ilimitadamente frente a terceros).
¿Cómo se crea?
No será necesario acudir ante un fedatario público, pues el tramite se realizará en tuempresa.gob.mx, siempre que se cuente con la autorización de la Secretaría de Economía (SE) para el uso de la denominación y los socios tengan su certificado de firma electrónica avanzada vigente, de acuerdo con el artículo 267 de la LGSM.
Según el numeral 264 de la LGSM, la escritura constitutiva se formará con las cláusulas sociales que los socios elijan en el portal mencionado, lo cual servirá también para manifestar el consentimiento de aquellos para formar parte de la SAS, dado que al final será firmada electrónicamente por todos.
Finalizado el contrato social, la propia SE lo enviará electrónicamente al RPC, y posteriormente creará su boleta de inscripción.
Toda la información que sea proporcionada al sistema de tuempresa.gob.mx deberá ser veraz; de no serlo, los accionistas responderán por los daños y perjuicios que ocasionen, sin menoscabo de las sanciones administrativas o penales correspondientes.
Contratiempos
Hasta el cierre de esta publicación, la SE no ha emitido ningún reglamento especializado capaz de arrojar luz sobre las serias inconsistencias que acarreó la LGSM para las SAS, como lo es la aclaración de si los accionistas extranjeros podrán participar en su conformación o si el tope de ingresos fijados debe estimarse como el capital mínimo para crearla, o en su caso, si al igual que en las otras sociedades, no existe un límite.
Asimismo, tampoco hay una definición clara sobre lo que deberá entenderse por “ingreso”, lo que indica que la conceptualización más cercana es la ofrecida por la legislación tributaria, misma que desafortunadamente no es supletoria de la LGSM.
En un tema ligado, todavía no se establece si las SAS tributarán en un régimen con un tratamiento diferenciado o si contarán con beneficios fiscales que alienten su proliferación, frente a otras especies societarias.
No obstante, dentro del paquete económico para el 2017 se incluyó una iniciativa para reformar la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) y preveer un beneficio de carácter administrativo consistente en un esquema alternativo de cumplimiento, para las personas morales que estén constituidas por personas físicas y sus ingresos no excedan los cinco millones de pesos anuales, características esenciales de las SAS.
Dado que las micro empresas están sujetas a las mismas obligaciones que aquellas de gran escala, por tanto, incrementan sus costos administrativos significativamente, la exposición de motivos de la LISR consideró oportuno permitirles elegir una base de efectivo y no en devengado, lo cual implica que la acumulación de los ingresos y deducción de las erogaciones ocurrirá hasta que efectivamente se perciban y paguen.
Actualmente, la base de efectivo solo es aplicable para las personas físicas y las morales del sector primario.
Entonces, de acuerdo con lo previsto por el artículo 196 de la LISR, las SAS podrán elegir acumular sus ingresos con una base en efectivo, y no quedar sujetas a la base en devengado que es aplicable al régimen general de personas morales, salvo que se estipule una cuestión en contrario.
Pautas de creación
El 14 de septiembre de 2016 se publicaron en el DOF las Reglas de Carácter General para el Funcionamiento y Operación del Sistema Electrónico de SAS (RCG), mismas que entraron en vigor al día siguiente, permitiendo a los particulares iniciar con los trámites de constitución en www.gob.mx/tramites/ficha/sociedad-simplificada/SE2568.
A grandes rasgos, las RCG reseñan que el trámite de constitución lo iniciará el accionista que sea titular de la autorización del uso de la denominación social y que cuente con su firma electrónica avanzada certificada, o en su caso, un fedatario público.
Asimismo, todos los documentos e información que sean enviados, almacenados o recibidas en el Sistema, serán considerados como mensajes de datos en términos del artículo 89 del Código de Comercio (CCom), por lo que, si cuentan con la firma electrónica avanzada, producirán los mismos efectos y tendrán el mismo valor probatorio que los presentados con rúbrica autógrafa.
Los datos sobre el folio de constitución, denominación social y representante legal de las SAS, podrán ser consultados por cualquier persona mediante el Sistema.
Sin importar quien comience la creación de la sociedad, cuando vayan a participar varios accionistas, será imperioso enviar a todos los futuros integrantes un mensaje de datos a través del Sistema, para que usando su firma electrónica avanzada certificada confirmen su voluntad de integrar la SAS, verifiquen sus datos, manifiesten si están impedidos para formar parte de este tipo de régimen, elijan las condiciones estatutarias que regirán, y de ser procedente, firmen el contrato social.
Es pertinente subrayar que las RCG reconocen únicamente a las autoridades de la administración pública federal como certificadoras de la firma electrónica, aun cuando el propio artículo 89 del CCom admite también como prestadores de este tipo de servicios a los fedatarios públicos y a las personas morales privadas, siempre que cuenten con la acreditación pertinente.
Entonces, bajo los propios términos de las RCG, al aceptar la aplicación del numeral 89 para los efectos de los datos que sean procesados mediante el Sistema, también habría de aceptar el uso de las firmas electrónicas certificadas por los particulares certificados; de lo contrario, es lógico pensar si se está frente a una violación del principio de subordinación jerárquica, ya que aun cuando aquellas complementan a una ley diversa (LGSM), sí guardan una vinculación con el CCom.
Una vez iniciada la gestión, los interesados tendrán 15 días para finalizar la constitución; de lo contrario, deberá comenzarse nuevamente.
Por otro lado, se estipula que las modificaciones del contrato social podrán realizarse en el Sistema (excepto cuando se busque transformar a otro tipo de sociedad mercantil, ya que en ese caso deberá seguirse el proceso normal para la creación de una empresa ante un fedatario público).
En torno a la obligación de divulgar la información financiera (art. 272, LGSM), las RCG indican que se hará mediante la plataforma de publicaciones de sociedades mercantiles (PSM), incluyendo, entre otras cuestiones, los estados de resultados (ingresos netos; gastos; utilidad y pérdida bruta, antes de impuestos) y el balance financiero (activo; pasivo, y capital social y contable).
Conclusión
Sin duda alguna, las nuevas sociedades simplificadas representan un cambio sin precedentes para la legislación nacional, al romper la larga tradición alrededor del número de personas necesarias para la constitución de una persona moral, además de reducir al mínimo sus requisitos formales. Sin embargo, es ineludible que la SE trabaje en esquemas para las SAS que sean capaces de garantizar la transparencia de sus operaciones, y se evite que sean utilizadas para cometer ilícitos, defraudar a terceros o llevar a cabo operaciones destinadas a lavar dinero.
