La reforma en materia de subcontratación laboral publicada en el DOF el 23 de abril de 2021 (Decreto), permitió la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos, siempre y cuando el contratista esté registrado en el padrón público de la STPS conocido como Repse (art. 13, LFT).
Para reglamentar lo anterior, el 24 de mayo de 2021 dicha Secretaría difundió en el DOF el Acuerdo por el que se dan a conocer las disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la LFT (Acuerdo), el cual entró en vigor al día siguiente.
A más de un año de la reforma, y que los patrones cumplieran con dicha gestión, se están enfrentando a ciertas incidencias al solicitar su adhesión al padrón de la STPS o al querer cancelarlo, por lo que a continuación el maestro José Juan Ríos Aguilar, coordinador editorial de las secciones de laboral y seguridad social de IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, analiza la ilegalidad de actuación de dicha dependencia y propone un mecanismo a seguir para solicitar la baja mencionada.
¿Padrón público de actividades o de contratistas?
El artículo 13 de la LFT prevé la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos, siempre y cuando el contratista esté registrado en el padrón público de la STPS.
Esto último se vincula con el numeral 15 de la LFT, el cual señala: que las personas físicas o morales que proporcionen ese tipo de tareas deben contar con un registro ante la dependencia referida; los requisitos para obtenerlo y su temporalidad; el término legal para que la autoridad se pronuncie respecto a la solicitud y qué sucede en caso del silencio administrativo; los motivos para negarlo o cancelarlo; y las características del padrón citado.
Asimismo, en la enmienda se previó que la Secretaría expidiera las disposiciones de carácter general que determinarán los procedimientos relativos al registro en un plazo de 30 días (arts. 15, último párrafo, LFT y cuarto transitorio, Decreto).
De ahí que, el numeral octavo del Acuerdo emitido por la STPS, contemple el registro al “Padrón Público de Contratistas de Servicios Especializados u Obras Especializadas a que se refiere el artículo 15, párrafo quinto de la LFT” (padrón), mediante la plataforma http://repse.stps.gob.mx.
Cabe precisar que este documento no establece qué debe entenderse por el acrónimo Repse, porque simplemente se utilizan para una dirección electrónica, pero al entrar a esta, se presume que significa “Registro de Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializadas” (en lo sucesivo Repse); por ende, jurídicamente el registro aludido es en un padrón y no en el Repse, como se suele referir en la práctica (porque es una simple herramienta).
Por otro lado, es importante mencionar que la iniciativa de reforma propuesta por el presidente contemplaba que para proporcionar los servicios de subcontratación era necesario obtener una autorización de la STPS, acreditando el carácter especializado del servicio que se otorgaría.
Ello para que, según la exposición de motivos, antes de celebrar los contratos de subcontratación se demostrara el carácter especializado de las tareas y así tener un padrón fiable y mayores elementos de comprobación en la inspección y revisión que llevasen diferentes autoridades.
Sin embargo, en el dictamen en sentido positivo realizado por la Cámara de Diputados, se estimó que el proveedor de esas tareas contara con un registro en el padrón público de la STPS, a fin de construir el acervo estadístico y de control que identificara a las personas físicas o morales.
Esto conlleva a la reflexión siguiente:
- inicialmente se planteó la creación de un padrón para que antes de firmar un contrato con el contratista se pudiese validar la especialidad de sus servicios; esto ayudaría a las partes (beneficiario y proveedor) a asegurarse que se cumplían con unos de los requisitos para subcontratar, y
- el Congreso de la Unión no compartió la visión anterior, sino que se preocupó por tener un padrón fiable para detectar a quienes brindaran esos trabajos, y así poderlos supervisar laboral y fiscalmente, y
- jurídicamente y conforme a la intención del legislador, se tendrían que inscribir personas en el padrón y no actividades
Multa por no reportar actividades al registro
De lo antedicho surge la interrogante de qué sucede si el contratista está inscrito en el padrón, pero el servicio que brinda no.
El artículo 1004-C de la LFT dispone que “las personas físicas o morales que presten servicios de subcontratación sin contar con el registro correspondiente, conforme a lo establecido en los artículos 14 y 15 de esta Ley, se le impondrá multa de 2,000 a 50,000” veces la UMA (de $ 192,440.00 a $ 4,811,000.00).
Como se observa, se sanciona al sujeto que brinde las tareas de subcontratación sin estar registrado al padrón aludido en el numeral 15 de la LFT, pero no por no haber inscrito, reportado, o señalado la tarea especializada que proporciona, pues los numerales 14 y 15 de la LFT no lo disponen.
De ahí que el contratista no podría ser sujeto a un castigo administrativo, ya que aplica el principio de legalidad contemplado en el dispositivo 14, tercer párrafo de la CPEUM: “en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata”.
Si bien ello es inherente a la materia penal, es ajustable al derecho administrativo sancionador, porque este contempla la facultad punitiva del Estado —imponer penas y medidas de seguridad ante la comisión de ilícitos—, por lo que es válido acudir a los principios penales sustantivos. Ello se sustenta con las jurisprudencias de rubro:
- DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SUS PROPIOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ES VÁLIDO ACUDIR DE MANERA PRUDENTE A LAS TÉCNICAS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL, EN TANTO AMBOS SON MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO, Registro digital: 174488, y
- NORMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. PARA QUE LES RESULTEN APLICABLES LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN AL DERECHO PENAL, ES NECESARIO QUE TENGAN LA CUALIDAD DE PERTENECER AL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, Registro digital: 2018501
No obstante, para evitar el contingente de la multa, se recomienda que el contratista se registre en el padrón, señalando todas sus tareas u obras especializadas, lo cual también permitirá evitar problemáticas en materia fiscal.
En ese orden de ideas, si bien el numeral décimo quinto, inciso a) del Acuerdo, la STPS mediante la Unidad de Trabajo Digno (UTD), por conducto de la Dirección General de Inspección Federal del Trabajo (DGIFT), puede cancelar el registro en cualquier momento cuando se presten servicios u obras especializadas no registradas en el padrón, ello implica una sanción administrativa (que no conlleva a una multa) que afecta la esfera jurídica del prestador; por lo tanto, la cancelación resultaría infundada.
Requisitos legales para la inscripción
Según el dispositivo 15, primer párrafo de la LFT, para contar con el registro ante la STPS, tiene que acreditarse estar al corriente de las obligaciones fiscales y de seguridad social, y se le otorga a la STPS la facultad de expedir las disposiciones generales para determinar el procedimiento respectivo.
Pero el cuarto párrafo de dicho precepto establece que la STPS “negará o cancelará en cualquier tiempo el registro de aquellas personas físicas o morales que no cumplan con los requisitos previstos por esta Ley”.
Esta redacción quedó tan amplia que puede entenderse que la autoridad se abstendrá de conceder la inscripción o a revocarla, no solo porque el contratista tiene adeudos fiscales y de seguridad social, sino por cualquiera de los siguientes motivos:
- no se formalice la subcontratación especializada mediante contrato por escrito, y que este no señale el objeto de las tareas a prestar u obras a ejecutar, y el número aproximado de colaboradores que participaran para cumplir dicho instrumento (art. 14, LFT)
- los servicios prestados:
- formen parte del objeto social o actividad económica preponderante del beneficiario de estos (art. 13, primer párrafo, LFT)
- no se presten exclusivamente a empresas del mismo grupo empresarial (art. 13, primer párrafo, LFT), o
- no sean especializados (art. 13, primer párrafo, LFT)
Como se observa, el contenido del numeral 15 de la LFT es contradictorio entre sí, ya que por una parte solo exige para el registro estar al día de las contribuciones (impuestos y de seguridad social) y, por otro lado, cumplir con toda la LFT para que la STPS no lo niegue.
Esta problemática abrió una ventana de oportunidad a la Secretaría para “justificadamente” exigir a los prestadores de servicios que precisen el servicio u obra que desean prestar o ejecutar y que desean registrar, teniendo que acreditar su carácter especializado.
Por una cuestión de lógica, no todos los supuestos enlistados originan la negativa o cancelación, o ambas. Por ende, causan:
- cancelación: no formalizar el contrato conforme a la LFT; que los servicios: no formen parte del objeto social o actividad económica preponderante del beneficiario, o no se presten exclusivamente a empresas del mismo grupo empresarial.
Ello, porque para proporcionar la subcontratación o las labores compartidas, primero se debe tener el registro y luego celebrar el contrato, o buscar clientes, por lo que jurídicamente se estaría impedido a acreditar circunstancias que aún no ocurren, y
- negativa y cancelación: no estar al día con el pago de impuestos y de contribuciones de seguridad social
Aquí entra a debate respecto a si “los servicios u obras” no especializados, causa solamente la negativa a otorgar el registro o únicamente a cancelarlo, o ambas consecuencias, teniendo las siguientes posturas:
- si la normativa legal se interpreta textualmente aplicaría, en cualquier caso, o
- al hacer un análisis integral de los numerales 13 y 15 de la LFT, y conforme al dictamen en sentido positivo realizado por la Cámara de Diputados —se pretende la inscripción de los contratistas cumplidos en materia fiscal y de seguridad social y no así a las labores a realizar— la no especialización tendría que ser solamente motivo de cancelación
No es fácil decantarse por uno u otro criterio, pues los dos son defendibles, pero en nuestra opinión, debería prevalecer el segundo.
Sin embargo, será el poder judicial federal en materia de amparo quien interprete y fije una posición sobre el particular. Aunque no se vislumbra que puedan llegar a conocer este tipo de asuntos, porque el sector empresarial, ante la preocupación de no meterse en problemas fiscales y a su necesidad de generar ingresos (después de una pandemia que paralizó el mercado), decidió acatar lo que la STPS está imponiendo, sin promover los medios de defensa que tiene a su alcance.
Por ejemplo, ante la negativa de la inscripción en el padrón por no acreditar la especialización, realizan nuevamente la solicitud subsanando sus “deficiencias”, en lugar de impugnar esa determinación mediante el juicio contencioso administrativo —pudiendo llegar hasta el juicio de amparo directo— argumentando que la LFT busca un control sobre prestadores.
¿Qué pasa con el objeto social?
Conforme al artículo octavo puntos 1, inciso i) y 4, inciso d) del Acuerdo, quienes estén interesados en incorporarse al padrón, deben requisitar y proporcionar (en formato PDF) en el Repse el objeto social de la persona moral y su acta constitutiva.
De lo contrario, la STPS en términos del numeral décimo cuarto, inciso f) del Acuerdo, niega el registro o la actualización de las actividades argumentando que:
“El servicio (s) u obra (s) especializada (s) que se pretendió registrar, no forma parte del Objeto Social y/o resulta diferente o impreciso al descrito en el Acta Constitutiva o de las actividades señaladas en la Constancia de Situación Fiscal cargada en la plataforma http://repse.stps.gob.mx”
Si bien lo anterior se sustenta en el Acuerdo que emitió la propia STPS, no quiere decir que sea jurídicamente correcto.
Como se expuso, los numerales 15 de la LFT y cuarto transitorio del Decreto, le confirieron a la Secretaría las facultades de: expedir las disposiciones de carácter general que determinen los procedimientos relativos al registro, esto conlleva a señalar el cómo, dónde y cuándo poder realizar la inscripción al padrón; y negar o cancelar el registro por incumplimiento de los requisitos previstos en la ley laboral.
Sin embargo, en ninguno de los artículos que regulan la subcontratación, ni el numeral 132 de la LFT (obligaciones patronales) señalan que el prestador de los servicios profesionales debe tener en su objeto social detalladamente las actividades especializadas que va a desarrollar, o que estén en la Constancia de Situación Fiscal (tratándose de empleadores personas físicas).
Así las cosas, legalmente la STPS no está facultada para exigirle a los interesados que su objeto social contenga las tareas que pretende vincular o bien que este únicamente incluya las labores que brindaran. Sobre todo, porque las actividades no tendrían por qué vincularse.
Inclusive desde el aspecto corporativo, al ser el objeto social una declaración unilateral que constituye la expresión de intereses, fines, preferencias u objetivos de una persona jurídica, busca limitar la capacidad de los administradores, pero los actos realizados con exceso a dicho objeto son válidos, sin perjuicio de la responsabilidad personal en que incurren los propios administradores. No obstante, con independencia del criterio de la STPS es oportuno que el objeto social quede redactado adecuadamente y contemple las tareas a realizar por la corporación.
Lo anterior conforme a la jurisprudencia de rubro: OBJETO SOCIAL DE UNA PERSONA JURÍDICA. NO ACREDITA EL INTERÉS LEGÍTIMO, Registro digital: 2023017, y tesis aislada de nombre: SOCIEDADES MERCANTILES, ADMINISTRADORES DE LAS. ESTÁN FACULTADOS PARA REALIZAR TODAS LAS OPERACIONES INHERENTES AL OBJETO SOCIAL, INCLUSIVE DE DISPOSICIÓN, Registro digital: 240585.
De ahí que la STPS al emitir el Acuerdo y al conducirse frente a los patrones, realiza conductas que van más allá de la LFT, vulnerando el principio de legalidad contenido en el precepto 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), el cual refiere que la autoridad únicamente puede hacer lo que la ley expresamente le confiere; asimismo, trastoca el numeral 133 de la CPEUM por emitir un Acuerdo que no respeta la jerarquía de la LFT.
Modificaciones al registro
Desafortunadamente el Acuerdo no prevé el procedimiento a seguir para agregar o quitar actividades vinculadas al registro del contratista, o bien solicitar la baja en el padrón (cancelarlo voluntariamente); por ende, se le deja en un estado de inseguridad jurídica, porque desconoce cómo cumplir con su deber reglamentario de “registrar” actividades.
En la práctica, la herramienta Repse únicamente permite sumar tareas ya que no existe un límite, siempre y cuando se encuentren debidamente descritas en el objeto social.
Conozca cómo redactar las cláusulas del objeto social
Baja del registro
El artículo décimo quinto del Acuerdo no contempla la cancelación a instancia del empleador, por lo que en la práctica la STPS se limita a informarle (extraoficialmente) que se espere a que concluya el plazo de vigencia del registro —tres años—, y que no lo renueve.
Eso pareciera una salida lógica, pues desde la perspectiva laboral, que el contratista tenga su incorporación activa no le afecta. La problemática, es que arbitrariamente los organismos de seguridad social determinaron que si en el periodo a reportar no se celebraron convenios por la prestación de servicios o de ejecución de obras especializadas se realice lo siguiente:
- IMSS: se envíe a través del Sistema Informativa de Contratos de Servicios u Obras Especializados (ICSOE) un reporte denominado “Sin información” (art. 5.6 del acuerdo ACDO.AS2.HCT.300322/68.P.DIR en el que se aprobaron los Lineamientos generales para el cumplimiento de la obligación establecida en el tercer párrafo del artículo 15-A de la LSS, así como su Anexo Único), e
- Infonavit: se presente en el Sistema de Información de Subcontratación (SISUB), un informe denominado “Sin actividad”
El riesgo de no hacer lo anterior, es que los institutos impongan una multa, para el caso del Seguro Social de 500 a 2,000 veces la UMA (de $ 48,110.00 a $ 192,440.00) y para el Infonavit de 251 a 300 veces la UMA (de $ 24,151.22 a $ 28,866.00) —arts. 304-A, fracc. XXII y 304-B, fracc. V, LSS; 6o., fracc. XVIII y 8o., fracc. IV, Reglamento para la Imposición de Multas por Incumplimiento de las Obligaciones que la Ley del Infonavit y sus Reglamentos establecen a cargo de los Patrones—.
Consecuentemente, para evitar cargas administrativas innecesarias, surge la necesidad de cancelar el registro, pero lamentablemente la STPS es indolente a esta situación.
Solución
En términos del numeral 11, fracción V de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA), el acto administrativo de carácter individual se extingue de pleno derecho, por la renuncia del interesado, cuando se le hubiese sido dictado en exclusivo beneficio y no sea en perjuicio del interés público.
En nuestra opinión, la concesión del registro en el padrón de la STPS es en favor del contratista, porque le permite brindar los servicios especializados de subcontratación, y su anulación no afecta al interés público, siempre y cuando no realice esa actividad.
De ahí que en términos de los preceptos 8o. de la CPEUM, 13 y 15 de la LFT, 11, 12, 13, 14 y 15 de la LFPA, y tercero y cuarto del Acuerdo, el patrón debe presentar un escrito libre dirigido a la STPS con copia a la UTD, solicitándole respetuosamente la cancelación de su registro en el padrón público de subcontratistas. Dicho documento deberá precisar:
- nombre, denominación o razón social del peticionario
- domicilio para recibir notificaciones
- nombre del representante legal, y de quienes autorizan para recibir los avisos correspondientes
- los hechos o razones que dan motivo a la petición
- lugar y fecha de su emisión, y
- firma del promovente o su representante
A dicho escrito se le deben adjuntar los documentos (copia simple, u original con copia simple para cotejo) que: acrediten la personalidad del suscriptor (identificación oficial con fotografía, poder notarial), y se estimen necesarios (por ejemplo, convenios de terminación de servicios de subcontratación, cambio de actividades o giro, entre otros). Se precisa que no es indispensable entregar copia del registro expedido por la STPS, pudiendo señalarse los datos de identificación de este —arts. 15, último párrafo y 15-A, fraccs. I y II, LFPA—.
Esto provocará que la STPS dicte una resolución inherente a la cancelación en un lapso no mayor a tres meses; si no lo hace, se considerará que la respuesta es en sentido negativo (arts. 16 y 17, LFPA).
Se aclara que el plazo de 20 días y el sentido afirmativo previstos en los artículos 15, segundo párrafo de la LFT y décimo del Acuerdo en este caso no proceden porque estos se refieren al registro, y no así a la cancelación.
Ahora bien, el escrito de referencia puede presentarse en las oficinas de la STPS y este no debe ser rechazado (arts. 42, 43 y 69-C, LFPA).
Ello a pesar de que la autoridad laboral suele recomendar la utilización de su Buzón de contacto ciudadano (https://buzonciudadano.stps.gob.mx), el cual contempla como motivo de petición la opción DUDAS SOBRE REPSE, y en el se pueden adjuntar documentos.
Conclusión
Por lo antes expuesto, es clara la necesidad de enmendar el Acuerdo de la STPS a fin de que se encuentre conforme a lo previsto en la LFT; es decir, contemplar únicamente un padrón de contratistas sin reportar actividades.
Igualmente, tendrá que regular más situaciones. Por ejemplo, la modificación de los datos reportados y la cancelación del registro.
Como se aprecia, sería muy loable que la STPS sensible a los problemas planteados evalúe si las disposiciones que regulan actualmente el padrón cumplen o no con su función y si van más allá de lo previsto en la ley.
