Requisitos de la fianza para suspender el PAE

El Seguro Social tiene facultades para determinar la existencia, el contenido y el alcance de las obligaciones incumplidas por los patrones

Los patrones que reciban un crédito fiscal, pueden impugnarlo, pero  también deben solicitar la suspensión del cobro coactivo para que no les embarguen sus cuentas bancarias.

El Seguro Social tiene facultades para determinar la existencia, el contenido y el alcance de las obligaciones incumplidas por los patrones, en virtud de ello puede señalar los créditos fiscales a su favor y la base para la liquidación de las cuotas obrero-patronales, así como sus accesorios, fijarlos en cantidad líquida, cobrarlos y percibirlos (art. 251, fraccs. XIV y XV, LSS).

Ante estas acciones emprendidas por el Instituto, los patrones pueden promover un juicio de nulidad o recurso de inconformidad, con el fin de defenderse y solicitar que se deje sin efectos, total o parcialmente, el crédito fiscal que se les notificó.

Sin embargo, para evitar el embargo de sus bienes, entre ellos, las cuentas bancarias, es necesario que los afectados, soliciten la suspensión del procedimiento administrativo de ejecución (PAE).

Uno de los requisitos para que proceda esta figura, es garantizar el adeudo del patrón de que se trate, lo cual comúnmente se hace a través de una fianza.

De ahí que el agraviado no solo deba lidiar con la gestión del juicio contencioso administrativo (juicio de nulidad), sino también con los trámites administrativos ante la institución financiera que otorga la póliza de fianza.

Es por ello, que a continuación la licenciada Brissa Hermosillo, socia de la firma Seguridad y Confianza Financiera, SC, da a conocer cuándo se suspende el PAE, los tipos de garantía que existen, qué es la fianza, cómo se tramita, los requisitos para solicitarla y las condiciones que debe reunir la póliza.

Suspensión del PAE

El Seguro Social, es un organismo fiscal autónomo; por ende, tiene facultades para determinar presuntivamente y fijar en cantidad líquida las cuotas obrero-patronales, cuando los patrones o sujetos obligados no las cubran oportunamente o lo hagan en forma incorrecta, de conformidad con el artículo 39-C, primer párrafo de la LSS.

Estas resoluciones de carácter fiscal-administrativas crean un efecto jurídico de cumplimiento hacia los patrones, porque tienen que cubrir el crédito fiscal que se les determinó, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha en que surte efectos su notificación (art. 39-C, tercer párrafo, LSS).

Una de las garantías de todos los ciudadanos es que pueden defenderse ante los actos de molestia de las autoridades; por tanto, el crédito fiscal se puede combatir mediante, el:

  • recurso de inconformidad ante el Consejo Consultivo Delegacional del IMSS correspondiente al domicilio de su registro patronal, el cual tiene que presentarse dentro de los 15 días hábiles siguientes, a aquel en que surta efectos la notificación de la liquidación o resolución respectiva (arts. 294, LSS y 6o., Reglamento del Recurso de Inconformidad —RRI—), o
  • juicio de nulidad ante el TFJA. Si el monto del crédito fiscal no excede de 15 veces la UMA vigente elevada al año (actualmente 462,582.75 pesos) se debe tramitar por la vía sumaria, y si es superior por la ordinaria. En ambos casos, el lapso para presentar el juicio es dentro de los 30 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación de la resolución impugnada (arts. 295, LSS y 13, fracc. I y 58-2, Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo)

No obstante, como la sola impugnación del crédito fiscal, no suspende el cobro coactivo del Instituto, conocido como PAE —regulado en el CFF—, es necesario garantizar el monto de la controversia, ya que de lo contrario, dicho ente, puede embargar los bienes del patrón, durante el desahogo del juicio contencioso administrativo.

El artículo 144 del CFF dispone que el patrón que impugne una cédula de liquidación a través del recurso de inconformidad y solicite la suspensión del PAE, no tiene porqué garantizar el interés fiscal, sino hasta que sea resuelto dicho medio de defensa; en cuyo caso, el recurrente tendrá un plazo de 10 días hábiles, siguientes a que surta efectos la notificación respectiva, ya sea para pagar la deuda o garantizarla para combatir la respuesta del Instituto, mediante el juicio de nulidad.

Conforme al dispositivo 141 del CFF, los patrones pueden asegurar el interés fiscal, en alguna de las siguientes formas:

  • depósito en dinero, carta de crédito u otras formas de garantía financiera previstas por la SHCP
  • prenda o hipoteca
  • fianza otorgada por institución autorizada, la que no goza de los beneficios de orden y excusión
  • obligación solidaria asumida por un tercero que pruebe su idoneidad y solvencia
  • embargo en la vía administrativa, o
  • títulos valor o cartera de crédito del propio contribuyente, cuando no se pueda afianzar de otra forma

Según el numeral 144 del CFF, el patrón tiene 15 días para asegurar el interés fiscal (a favor del IMSS), tratándose de la determinación de cuotas obrero-patronales o de capitales constitutivos.

Fianza

Es un acto jurídico por medio del cual una parte llamada fiador se obliga subsidiariamente ante otra denominada acreedor al cumplimiento de una prestación determinada, o su equivalente para el caso de que un tercero (deudor de aquel), no cumpla con la obligación pactada.

El artículo 2794 del Código Civil Federal la define como el contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor si este no lo hace.

En las pólizas de fianzas, intervienen en su contratación, las siguientes personas:

  • fiado: es quien se obliga a garantizar el cumplimiento de su obligación estipulada en el contrato principal
  • beneficiario: es el sujeto que solicita la fianza para garantizar los deberes
  • afianzadora: es la persona moral, cuya función principal es asegurar el cumplimiento de las obligaciones, mediante el establecimiento de la fianza como instrumento de garantía, y
  • obligado solidario: es un tercero, persona física o moral que se compromete ante la afianzadora con sus garantías, en caso de que el fiado no cumpla con la obligación principal

Según el precepto 36 de la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas, existen distintos

ramos y sub-ramos de las fianzas, a saber:

  • fidelidad: individuales o colectivas
  • judiciales: penales, no penales o judiciales que amparen a los conductores de vehículos automotores
  • administrativas: de obra, de proveeduría, fiscales o de arrendamiento
  • crédito: de suministro, de compraventa u otras fianzas de préstamo, y
  • fideicomisos de garantía: con y sin relación con pólizas de fianza

Fianzas fiscales

Este tipo de fianzas son aquellas que garantizan el cumplimiento de obligaciones ante autoridades fiscales, como son el IMSS e Infonavit, y las mismas están relacionadas con las contribuciones (de seguridad social) que deben cubrirse. Su finalidad es evitar el pago o embargo de la autoridad fiscal, hasta que se obtenga una resolución.

Tratándose de pagos en parcialidades, la afianzadora requiere que estas sean reconocidos por el fiado y haberse celebrado el convenio correspondiente.

Trámite de la fianza

En México existen diversas compañías afianzadoras que brindan el servicio a través de sus oficinas de representación; o agentes de fianzas autorizados por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas   quienes pueden proporcionar la asesoría que se requiera.

Para solicitar este tipo de garantía, es necesario contar con la siguiente documentación, para personas:

morales:

  • copia certificada o cotejada de:
    su acta constitutiva y todas las complementarias (modificaciones, en caso de que existan), y
  • la escritura en donde se le otorgan facultades al representante legal para actos de administración o dominio
  • identificación oficial vigente de representante legal, y
  • tratándose del obligado solidario, su apoderado legal, debe acreditar las facultades para ejercer actos de dominio

físicas:

  • Clave Única de Registro de Población (CURP)
  • identificación oficial vigente, y
  • constancia de estado civil (acta de matrimonio)

Adicionalmente, ambas personas deben contar con:

  • contrato de solicitud de fianza debidamente requisitado y firmado, el cual se otorga por la afianzadora
  • acreditar experiencia y capacidad técnica (curriculum, referencias comerciales, etc)
  • declaración anual de ISR del ejercicio inmediato anterior y parciales a la fecha de solicitud de la fianza
  • estados financieros dictaminados del ejercicio inmediato anterior, y parciales (antigüedad máxima tres meses). En caso de no estar obligado a dictaminarse presentar los instrumentos internos.

Todos los estados financieros deben contar con firma autógrafa del representante legal y del contador público que los emite (incluyendo copia de cédula profesional del profesionista) y la siguiente leyenda “Bajo protesta de decir verdad, manifiesto que las cifras contenidas en este Estado Financiero son veraces y contienen toda la información referente a la Información Financiera y/o los Resultados de las empresas y afirmo que soy legalmente responsable de la autenticidad y veracidad de la misma, asumiendo así mismo todo tipo de responsabilidad derivada de cualquier declaración en falso sobre los mismos”

copia de inscripción en el RFC y de la cédula fiscal, y

 estado de cuenta bancario

  Respecto al obligado solidario, se deben presentar los mismos documentos solicitados al fiado, copia de la escritura pública de los inmuebles señalados como garantía, certificado de libertad de gravamen reciente (máximo dos meses) de estos y copia del último avalúo o de la boleta y pago del impuesto predial del último ejercicio.

 

Cabe señalar que de acuerdo con en el artículo 169 de la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas, no se requerirá la garantía de recuperación, cuando la institución de fianzas considere bajo su responsabilidad, y previo estudio de los documentos exhibidos, que el fiado o su obligado solidario son ampliamente solventes y gozan de suficiente capacidad de pago.

Asimismo, dependiendo de la obligación a afianzar, también se debe presentar:

  • requerimiento, cédula de liquidación emitida por el IMSS

  • demanda del juicio contencioso administrativo o recurso de inconformidad, en contra del crédito fiscal determinado por el Instituto

  • resolución, en este caso puede ser el acto administrativo que le pone fin al recurso de inconformidad, o

  • convenio de pago en parcialidades, procede cuando se hace un reconocimiento de adeudo ante la autoridad fiscal

  Emisión de la fianza

Una vez que la institución afianzadora realiza el estudio del expediente del fiado en donde determina la viabilidad de la operación; analiza los elementos jurídicos, financieros, económicos, crediticios, morales y examina las garantías de recuperación, expide la póliza de fianza con vigencia de un año.

Para ello, el fiado debe cubrir el pago de una prima, que es la contraprestación que cobra la afianzadora por el servicio que otorga y constituirse en garantía de terceras personas. En el monto de dicha prima, también se incluyen derechos, gastos e IVA; el pago es por el año de vigencia.

En caso de que el juicio o procedimiento se prolongue del periodo señalado, se podrá solicitar a la institución afianzadora una renovación para darle continuidad.

Derivado de la duración del juicio de nulidad, los montos a garantizar pueden actualizarse; por ende, se debe solicitar a la afianzadora una renovación de la póliza de fianza de ampliación, por lo que se ajustará el pago de la prima correspondiente.

Requisitos de la póliza

Según el numeral 166 de la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas, las fianzas deben contener como mínimo los siguientes elementos:

  • nombre y domicilio de la afianzadora, del fiado y beneficiario
  • las obligaciones legales o contractuales del fiado materia de la obligación garantizada
  • el monto garantizado por la fianza o, en su caso, el monto convenido de la indemnización.

De acuerdo con el dispositivo 141 del CFF, dicha cuantía debe comprender las contribuciones adeudadas actualizadas, y sus accesorios causados, así como los generados en los 12 meses siguientes a su otorgamiento. En tanto no se cubra el crédito garantizado

  • la forma en que el beneficiario debe acreditar a la afianzadora el incumplimiento de la obligación garantizada
  • el momento del inicio de la fianza y su vigencia
  • las demás cláusulas que deban regir la póliza de acuerdo con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables, y
  • firma del representante de la afianzadora

  Es relevante indicar que cada póliza debe llevar una leyenda respecto a lo que se está garantizando. En la práctica, el IMSS proporciona dicho texto, porque depende del origen de los créditos y su cálculo, por ello se recomienda a los patrones, acercarse a la subdelegación correspondiente al domicilio de su registro patronal.

Igualmente, es conveniente, llevar copia del crédito fiscal que se está impugnando y de la demanda de nulidad (que comprenda la suspensión del PAE), para que revise el monto del estado del adeudo y concuerde con los señalados en la impugnación y que están relacionados con la fianza.

  En algunas subdelegaciones, los funcionarios del Instituto, le proporcionan al representante legal de la empresa el texto que debe llevar la póliza, e inclusive le hace firmar que recibió dicho papel, con la finalidad de que si el texto de la póliza es diferente al formato exhibido por dicho ente público, este último se justifique que le entregó la información correcta que debe llevar la fianza.

  Cancelación

La fianza se extingue por el cumplimiento de la obligación principal; por lo cual, el patrón debe solicitar a la afianzadora la cancelación de la póliza. Para ello debe presentarle el documento que acredite el cumplimiento de la obligación, como puede ser, la sentencia emitida por el TFJA en el que se decreta la nulidad lisa y llana del crédito fiscal, o bien el comprobante de pago de las cantidades determinadas por el IMSS.

Conclusión

Los patrones no solo deben cumplir ciertos requisitos para la tramitación del juicio de nulidad y la suspensión del PAE, sino también observar que gestionar una fianza implica tener la documentación financiera y corporativa de la empresa actualizada.

Además, es importante que la fianza contenga ciertos requisitos y que su obtención incluye garantizar el adeudo que respaldará la afianzadora y conlleva un costo, relativo a la prima.