Defensa ante el IMSS por improcedencia de sustitución patronal “especial”

Con la entrada en vigor del Decreto de reforma en materia de subcontratación laboral —Decreto—, publicado en el DOF el 23 de abril de 2021, se prohibió que las personas físicas o morales proporcionen o pongan a disposición trabajadores propios en beneficio de otras (art. 12, LFT). 

Por ende, los patrones deben contratar a todos sus empleados, y solo podrán subcontratar servicios o ejecución de obras, especializados; así como complementarios (art. 13, LFT). 

Para ello el artículo séptimo transitorio, primer párrafo del Decreto, estableció un periodo de 90 días naturales siguientes a la entrada en vigor de la reforma para que se configure una sustitución patronal “especial”, consistente en la migración de trabajadores de las empresas que operaban bajo el régimen de subcontratación laboral, a los beneficiarios, siempre y cuando las empresas destino de los trabajadores reconozcan sus derechos laborales, incluyendo la antigüedad de los mismos y los riesgos de trabajo terminados. Ello sin importar si se traspasan o no los bienes de los contratistas. 

Esto implica que si del 25 de abril al 22 de julio de 2021, se traspasan subordinados de un empresario a otro, se podría configurar una sustitución patronal; y por ende, se tendría que comunicar el aviso correspondiente al Seguro Social, dentro del plazo de cinco días hábiles, contado a partir de que ocurra el supuesto respectivo, con el fin de que se limite en cuanto a la temporalidad, la responsabilidad solidaria entre el patrón sustituido y el sustituto; de lo contrario, dicha entidad pública podrá dictaminarla —establecerla de oficio— (arts. 251, fracc. XIX, LSS y 16, Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización —RACERF—). 

Pero no en todos los supuestos, el IMSS debe proceder de esa forma, ya que el artículo séptimo transitorio solo prevé en aquellos casos donde se operaba en régimen de subcontratación; es decir, conforme al numeral 15-A de la LFT, derogado con la enmienda mencionada. 

De ahí que a continuación se aborda qué patrones operaban en el régimen de subcontratación, y en caso de no estar en el supuesto, cómo defenderse si el IMSS dictamina una sustitución patronal o responsabilidad solidaria. 

Sustitución patronal “especial”

La figura de outsoucing implica tercerizar un servicio. En nuestro país, derivado de la reforma a la LFT del 2012, coexistieron dos formas de hacer lo anterior:

• régimen de subcontratación. Regulado en el artículo 15-A (derogado) de la LFT, considerado como aquel por medio del cual un patrón denominado contratista —proveedor— ejecutaba obras o prestaba servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante —beneficiario o cliente—, persona física o moral que fijaba las tareas de aquel, y lo supervisaba en el desarrollo de los servicios o ejecución de las obras contratadas. Asimismo se tenían que cumplir los siguientes supuestos:
  • no debía abarcar la totalidad de las tareas, iguales o similares en su totalidad que se desarrollaban en el centro de trabajo
  • tenía que justificarse por su carácter especializado, y
  • no podía comprender tareas iguales o similares a las que realizaban el resto de los subordinados dependientes del contratante, e
• intermediación. Un prestador de servicios contrataba a los subordinados para que laboraran para un beneficiario, los cuales estaban bajo su mando y supervisión al ejecutar su trabajo (arts. 12 al 15, LFT antes del Decreto).

Como características de estas figuras, entre otras, se podían observar en la práctica que:

• todos o la mayoría de los colaboradores que laboraban en el centro de trabajo, estaban contratados por una compañía externa (prestadora de servicios)

• existían trabajadores de la prestadora de los servicios y del beneficiario, que hacían las mismas funciones o similares

• en ocasiones la beneficiaria no contaba con número de registro patronal (NRP), o bien, teniéndolo se encontraba inactivo (por dejar de tener asegurados a su servicio durante más de seis meses y no haber comunicado baja patronal en el Instituto)

• empresas del mismo grupo contrataban a los empleados (este es el caso de las insourcing, en el que una holding administraba varias empresas), con la finalidad de que la compañía que obtenía utilidades no tuviese colaboradores, y

• quienes celebraban un contrato en donde se ponía a disposición de un sujeto, algunos colaboradores para que ejecutaran las obras bajo la dirección de este último, brindaban los informes trimestrales al IMSS, según el numeral reformado 15-A, quinto párrafo de la LSS y regla 3a., del Acuerdo número ACDO.AS2.HCT.300909/194.P.DIR del Consejo Técnico del Seguro Social, relativo a la aprobación de las Reglas Generales para el cumplimiento de la obligación establecida en el quinto párrafo del artículo 15-A de la LSS, así como el formato PS-1 

Conforme a lo anterior, quienes pueden utilizar la figura de la sustitución patronal “especial”, y en donde el Seguro Social puede dictaminarla de oficio, junto con la responsabilidad solidaria, son a aquellos empresarios bajo el régimen de subcontratación, en donde subcontrataban tareas satelitales a la compañía, se justificaba por su especialidad, no abarcaba la totalidad de las tareas, o no existían iguales o similares a las del personal del beneficiario, y sobre todo, este no daba órdenes a los empleados.  

SUSTITUCIÓN PATRONAL DE OFICIO

De conformidad con la presentación sobre la Reforma en materia de Subcontratación Laboral de mayo 2021 realizada por la Dirección de Incorporación y Recaudación del Seguro Social, los créditos y los actos de fiscalización se preservarán para efectos de la sustitución entre el empresario sustituto y el sustituido, con independencia de que se manifieste o no el reconocimiento laboral por el sustituto; para estos efectos bastará la simple migración de los subordinados para estar en dicho supuesto —sustitución de oficio—. 

De lo anterior se interpreta que si el IMSS detecta la migración de personal (durante los 90 días mencionados) de una compañía a otra, sin la necesidad de comunicar una sustitución patronal ni tampoco hacer el reconocimiento de derechos laborales y de seguridad social, podría determinar que se trata de una sustitución patronal y emitir el dictamen respectivo (art. 251, fracc. XIX, LSS). 

Dictamen de sustitución patronal

El artículo 16 del RACERF señala que es obligación del patrón comunicar al Instituto la sustitución patronal o cualquier otra circunstancia que modifique los datos proporcionados al IMSS, dentro del plazo de cinco días hábiles contado a partir de que ocurra el supuesto respectivo, anexando la documentación comprobatoria y presentando, en su caso, los avisos en que se indique la situación de afiliación de los trabajadores. 

Si el Instituto derivado de la supuesta inobservancia del patrón “sustituto”, emite un dictamen sobre sustitución patronal al estimar que se actualizan los supuestos del artículo séptimo transitorio del Decreto, es evidente que surge un conflicto entre Seguro Social y el patrón sustituto, pero de ser improcedente puede impugnarse a través de un juicio contencioso administrativo (de nulidad) ante el TFJA. 

Esto se confirma en la tesis aislada de rubro: DICTÁMENES DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL EN LOS QUE SE DETERMINA LA SUSTITUCIÓN PATRONAL. CONSTITUYEN RESOLUCIONES DEFINITIVAS QUE PUEDEN SER IMPUGNADAS ANTE LAS SALAS DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA, difundida en el Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, Materia Administrativa, Tomo XXII, p. 2345, Tesis VI.2o.A.97 A, Tesis Aislada, Registro 177,014, de octubre de 2005. 

Si bien esta tesis se refiere al numeral 290 de la LSS anterior a la reforma de subcontratación de 2021, el efecto es el mismo, porque dentro de las finalidades que persigue al dictaminarse una sustitución patronal, es poder obtener el pago de los créditos fiscales generados con antelación al traspaso de los subordinados (por ejemplo, capitales constitutivos, cuotas obrero-patronales, diferencias, actualizaciones, recargos y multas —numeral 287 de la LSS—). 

Medios de defensa

Una vez que los patrones ya conocen los supuestos en que no se configura una sustitución patronal, si el Seguro Social emite una resolución de la misma o de responsabilidad solidaria, podrán interponer los siguientes medios de defensa:

• recurso de inconformidad, ante el Consejo Consultivo Delegacional competente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación respectiva (arts. 294, LSS y 6o., Reglamento del Recurso de Inconformidad), o

• juicio contencioso administrativo, ante el TFJA. Dentro del término de 30 días hábiles, contados a partir del día siguiente al cual hubiese surtido efectos la notificación de la sustitución patronal o responsabilidad solidaria, así como los créditos fiscales derivados de estas.

Cabe señalar que puede realizarse por la vía sumaria; siempre y cuando, se incluya un crédito fiscal, cuyo importe principal no exceda de 15 veces la UMA vigente elevada al año, actualmente 490,669.50 pesos; o vía ordinaria, si rebasa tal cantidad, o bien no se fija un crédito fiscal y solo es la dictaminación (arts. 295, LSS; 13, fracc. I, inciso a), 58-1 y 58-2, fracc. I, Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo —LFPCA—) 

De acuerdo con los artículos 68 del CFF y 42 de la LFPCA, las resoluciones y los actos administrativos se presumirán legales. Sin embargo, las autoridades deberán probar los hechos que los motiven cuando el afectado los niegue lisa y llanamente, a menos que la negativa implique la afirmación de otro hecho. 

Además, es el Instituto quien se encuentra en mejores condiciones, de probar las circunstancias aludidas. 

Lo anterior se confirma con los criterios de rubro:

• CARGA DE LA PRUEBA DINÁMICA. PERMITE EL DESPLAZAMIENTO PROBATORIO A QUIEN SE ENCUENTRE EN MEJORES CONDICIONES PARA HACERLO, ubicable en la Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, Séptima Época, Año IV, Núm. 30, p. 103, VIII-CASR-2ME-1, tesis aislada, de enero de 2014, y

• FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE CÉDULAS DE LIQUIDACIÓN DE CUOTAS OBRERO PATRONALES. CUANDO EL PATRÓN NIEGUE LISA Y LLANAMENTE CONOCER LOS HECHOS Y DOCUMENTOS EN QUE SE FUNDÓ EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL PARA EMITIR LAS, LA CARGA DE LA PRUEBA RECAE SOBRE LA AUTORIDAD, visible en la Revista del Tribunal Fiscal de la Federación, Segunda Época, Año VII, Núm. 77, p. 1062,  I-TASS-8818, tesis aislada, de mayo 1986 

Es así que cuando el patrón niegue lisa y llanamente la existencia de la sustitución patronal, la responsabilidad solidaria y los créditos fiscales y desconozca los hechos y documentos en los que se apoyó el IMSS para emitir el dictamen respectivo, corresponde a este último acreditar que su resolución está debidamente fundada y motivada. 

Por otra parte, si bien se puede negar lisa y llanamente algún hecho, y le corresponde al Instituto la carga de la prueba, si el perjudicado al defenderse indica que utilizaba la figura de intermediación, tendrá que comprobar su dicho. Asimismo el afectado siempre tiene la oportunidad de ofrecer los medios de convicción. 

De tal suerte, que para acreditar que no se operaba bajo un régimen de subcontratación, y sí de intermediación, y por lo tanto no aplica la sustitución patronal “especial” prevista en el artículo séptimo transitorio del Decreto, el afectado puede exhibir:

• contrato de tercerización o intermediación en donde se detalle: el objeto, su vigencia, las condiciones del suministro del personal, la posibilidad de dar instrucciones al personal, entre otros. La finalidad es demostrar que no se trataba de un contrato de subcontratación laboral

• informes trimestrales al IMSS. Como se señaló, solo en los supuestos en que un patrón se obligara a poner a disposición del beneficiario trabajadores para prestar sus servicios, tenía el deber de comunicar los contratos y sus modificaciones; por lo que los comunicados presentados son prueba idónea para acreditar el dicho del afectado

• controles de asistencia. Con estos se demuestra el horario en que los colaboradores estaban a disposición del cliente

• CFDI expedidos al cliente por parte del intermediario para acreditar el costo del servicio. Esto le permite al beneficiario demostrar que contrató un servicio de intermediación

• constancia de estatus del NRP. Para acreditar la vigencia del registro patronal; en su caso, que no se contaba con trabajadores dados de alta en el mismo; si estaba inactivo, o dado de baja, etc.

Para tales efectos, deberá acudirse a la subdelegación correspondiente al domicilio del beneficiario y solicitar por medio de un escrito libre la constancia de registro patronal, tal documento debe contener por lo menos: nombre; denominación o razón social del solicitante; RFC; domicilios fiscal y patronal; NRP (de existir); autoridad a la que se dirige; y propósito de la promoción. Además, se debe anexar en original y copia para cotejo: identificación oficial del patrón o representante legal; testimonio notarial para acreditar el carácter del apoderado legal y tarjeta de identificación patronal

• exhibir el contrato celebrado con todos los grupos societarios (tratándose de holdings), para demostrar cuál era la sociedad madre, las filiales controladas por ella, y en su caso, advertir quién fungía como prestadora de servicios de personal, y

• los documentos expedidos a los trabajadores bajo el contrato de intermediación en donde se compruebe que el cliente daba las órdenes. Por ejemplo, oficios con instrucciones 

Asimismo, en el juicio, el interesado puede ofrecer las pruebas testimoniales por parte de:

• los trabajadores, para que se demuestre que los supervisaba, y

• el intermediario, para que confirme que a través del contrato celebrado entre las partes se pactó o configuró una intermediación laboral 

Conclusión

El patrón a quien se le quiera instaurar una sustitución patronal, y en su caso una responsabilidad solidaria, tendrá elementos suficientes para defender su postura. 

Para ello, tendrá que documentar su dicho en el juicio contención administrativo, señalando que si bien existió una transferencia de personal a su empresa, eso se debió por la modificación a la LFT, y así no incurrir en la imposición de una multa de 2,000 a 50,000 veces la UMA —actualmente, 179,240.00 a 4,481,000.00 pesos— por proporcionar o poner a disposición trabajadores propios en beneficio de una persona (arts. 12 y 1004-C, LFT). 

Finalmente se recomienda, que en caso de que las empresas reciban trabajadores de sus prestadoras de servicios, estas últimas concluyan la relación laboral preexistente con aquellos, y se firme un nuevo contrato laboral.