La regulación de la subcontratación no es del todo clara, por lo que pueden darse múltiples interpretaciones. Por ejemplo, qué entender por actividad económica preponderante.
De ahí que la STPS publicó en el DOF del 12 de diciembre de 2022 el Acuerdo por el cual se establecen criterios de inspección en materia de subcontratación relacionados con servicios turísticos y de hospedaje, el cual entró en vigor el 13 de diciembre de ese año.
Si bien este documento es acertado, también lo es, que genera ciertas dudas en su aplicación y tiene puntos a criticar, por lo que a continuación se da a conocer su contenido y se comenta.
Subcontratación
La legislación laboral contempla dos tipos de subcontratación de:
- personal: proporcionar o poner a disposición trabajadores propios en beneficio de otro. Tipología que está prohibida (art. 12, primer párrafo, LFT), y
- servicios especializados o de ejecución de obras especializadas: no pueden formar parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la empresa beneficiaria, y el patrón de los subordinados debe estar registrado en padrón público de la STPS —Registro de Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializadas (REPSE)— (arts. 13 y 15, LFT).
La LFT no define esta figura, pero retomando el artículo 1o. del Acuerdo por el que se dan a conocer las disposiciones de carácter general para el registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo (Acuerdo), se entiende que es el proporcionar o poner a disposición trabajadores propios en beneficio de una persona física o moral, para ejecutar los servicios o realizar las obras especializadas en los términos a los que se refieren los artículos 13 y 15 de la LFT.
Desatinadamente, el 26 de agosto de 2021 la STPS dio a conocer en su portal una Guía para cumplir con las obligaciones en materia de registro en el REPSE para las personas físicas o morales que ejecuten servicios u obras especializados, en el marco de la reforma en materia de subcontratación (Guía), determinó que “proporcionar o poner a disposición trabajadores propios en beneficio de un tercero, se configura cuando uno o varios empleados llevan a cabo los servicios especializados en un espacio o centro de trabajo (propiedad, o bajo la administración o responsabilidad del contratante) distinto de aquel con quien guardan una relación laboral (contratista), por lo cual el contratista debe contar con el REPSE y este debe quedar plasmado en el instrumento jurídico suscrito entre contratante y contratista”
Si bien la subcontratación de servicios o ejecución de obras especializadas no es una excepción a la subcontratación de personal, ambas buscan que todos los patrones contraten a los empleados que participan en la producción o distribución de los bienes o los servicios que ofertan al público, y que con ello obtienen su riqueza, y que extraordinariamente podrán utilizar los servicios de una compañía para que les ayude con tareas que no formen parte de su core business.
Esto busca erradicar la simulación de las relaciones laborales y proteger a los trabajadores, para que tengan la certidumbre de quién es su patrón, y que en caso de que este incumpla con sus obligaciones laborales y de seguridad social, los beneficiarios de las tareas sean quienes paguen las prestaciones y los créditos fiscales respectivos, pues son obligados solidarios (art. 14, segundo párrafo, LFT).
Criterio para el sector hotelero
1. Para efectos de las inspecciones en materia de subcontratación, las actividades realizadas dentro de los centros de trabajo vinculados a las personas físicas o morales dedicadas a la actividad de servicios de alojamiento temporal (industria hotelera), tales como: limpieza de habitaciones (camaristas), registro de huéspedes, atención al huésped, cocineros, cantineros, capitán de meseros, meseros, encargados de lavandería, encargados de ropería, lava losas, limpieza y cuidados de la cocina, reservaciones y cargos de habitación, forman parte de su actividad económica preponderante.
2. Las actividades enlistadas en el punto anterior no se consideran especializadas, por consecuencia, resulta inviable que las empresas o personas físicas dedicadas a prestar servicios de alojamiento temporal (industria hotelera) contraten dichos servicios con un carácter de especializado, ya que dichas actividades se encuentran intrínsecamente vinculadas a su objeto social y actividad económica preponderante.
ACTIVIDAD ECONÓMICA PREPONDERANTE
El Acuerdo señala que determinadas labores forman parte de la actividad económica preponderante del hotelero, y que no se consideraran especializadas, por lo que no se pueden contratar con tal carácter, ya que se “encuentran intrínsecamente vinculadas a su objeto social y actividad económica preponderante”.
Resulta lógico que el personal de limpieza de habitaciones, de recepción, de reservas, y de atención al cliente, sin él no se lograrían los servicios de hospedaje, y por lo tanto, no pueden subcontratarse.
El problema es que la autoridad no señaló qué es una actividad económica preponderante, ni porqué las tareas que mencionó son labores intrínsecamente vinculadas a su objeto social y actividad económica preponderante.
En nuestra opinión, para dotar certidumbre jurídica a los hosteleros, la STPS debió señalar cuál es la actividad económica preponderante de los servicios de alojamiento temporal (industria hotelera), y posteriormente justificar por qué cada actividad se vincula al objeto social del hotel y de su actividad económica preponderante.
Lo anterior, haciendo un listado de cada actividad, según la vocación del alojamiento, ya que no es lo mismo un hotel de carretera que uno considerado como centro vacacional, pues tienen finalidades distintas, y por lo tanto el precio de la habitación en el primer caso no suelen incluir ciertos servicios y en el segundo sí. Por ejemplo, alimentos y bebidas.
De ahí que si un hotel all inclusive que además de la habitación cobra por los alimentos y bebidas, su intención es brindar hospedaje y proporcionar comida y licores, vinos, agua, refrescos, consecuentemente, quienes participan en esas funciones deben ser sus trabajadores.
Por otro lado, si es un hotel de carretera, su fin es dar una cama limpia y ducha, y si bien en sus instalaciones existe un restaurante concesionado a un tercero, para que los clientes puedan desayunar antes de continuar su comino, queda en evidencia que su intención no es dedicarse también a la preparación de los alimentos, por lo tanto, es válido que otorgue la administración a un tercero o subcontrate esos servicios.
ALOJAMIENTOS DE PLATAFORMAS DIGITALES
Al no definirse qué se entiende por “servicios de alojamiento temporal, y solo colocarse entre paréntesis la frase industria hotelera, se presume que el criterio en materia de inspección solo está dirigido a los hoteles, y no así a quienes a través de los medios tecnológicos de la información ofertan el alquiler temporal de un bien inmueble, y que en la práctica suele destinarse para su uso turístico, ya que actualmente no están regulados dentro del sector hotelero en nuestro país.
ACTIVIDADES DE SERVICIOS DE ALOJAMIENTO
En la práctica e inclusive jurídicamente, se entiende por:
- hospedaje: aquel que provee la infraestructura y equipamiento para prestar el servicio de alojamiento con fines turísticos y, en su caso, alimentación y servicios complementarios demandados por el turista (art. 83, Reglamento de la Ley General de Turismo —RLGT—), y
- establecimientos de hospedaje: los inmuebles en los que se le ofrece al público el servicio de alojamiento en habitación, como son: hoteles, moteles, albergues, y demás establecimientos de hospedaje, así como los campamentos y paradores de casas rodantes que presten servicios a usuarios-turistas (art. 3.6.1, Norma Oficial Mexicana NOM-010-TUR-2001, De los requisitos que deben contener los contratos que celebren los prestadores de servicios turísticos con los usuarios-Turistas)
Con esto se interpreta que todos los empleados que ejecuten tareas inherentes a los servicios de alojamiento temporal forman parte de la actividad económica preponderante del hotel.
Ello porque al no delimitarse qué se entiende por “servicios de alojamiento temporal”, pueden encuadrarse actividades complementarias especializadas (que en ocasiones la realizan terceros que tienen convenios con el hotel), conforme al anexo único de los Lineamientos del Sistema de Clasificación Hotelera.
Por ejemplo: lavandería, tintorería, sastrería; lustrado de zapatos; puesto de revistas y periódicos; farmacias; consultorio médico; tienda de florerías, regalos o artesanías; barberías o estéticas; centro de masajes o spa; guarderías para el cuidado de niños mientras los adultos realizan actividades de trabajo, ocio u otra actividad; pensión para mascotas; banquetes; agencias de viajes y tours en la ciudad o región; arrendadores de automóviles; etc.
Además, es de considerar que el listado de labores dado a conocer por la autoridad laboral es enunciativo y no limitativo, por lo que, los empresarios tendrían que contratar:
- salvavidas: previenen los accidentes y salvaguarda la vida de quienes acuden a las playas o piscinas
- bailarines: presentan espectáculos nocturnos
- masajistas: dan masajes o aplica tratamientos corporales y faciales
- concierge: especialista y con experiencia en el ramo, conoce la zona y los alrededores del inmueble, da recomendaciones, cumple necesidades personales y específicas de los clientes, realiza reservaciones para eventos,
- animadores: realizan dinámicas y hacen participar a los huéspedes
- instructores: suelen dar clases de un deporte, como tenis o golf; capacitan para el uso de vehículos acuáticos, o se encargan de los gimnasios
- mantenimiento: reparan y previenen los desperfectos de los bienes del hotel
En nuestra opinión, para saber qué labores se deben contratar directamente, es oportuno que los patrones identifiquen su vocación y con ello hacer un mapeo de sus tareas fundamentales para satisfacer a sus clientes, pudiendo para tal efecto retomar lo previsto en el artículo décimo de los Lineamientos del Sistema de Clasificación Hotelera. Pudiendo avocarse a ser:
- cama y desayuno: los turistas generalmente no permanecen en ellos durante el día, pues su prioridad es visitar los lugares aledaños
- carretera: establecimientos cuya ubicación se encuentra próxima a una vía terrestre primaria, se busca para descansar por la noche y retomar su camino al día siguiente
- lujo: se distinguen por la exclusividad que ofrecen; brindan atención personalizada que busca exceder las expectativas del huésped. Generalmente disponen de alimentos gourmet y altos estándares de servicio
- negocios: dirigidos a personas cuyo motivo principal de viaje es el trabajo o negocios. Generalmente cuentan con servicios y áreas habilitadas para apoyar el fin de la estancia; tales como centro de negocios, conectividad de voz y datos, transportación gratuita a las terminales de transporte, entre otros
- playa/vacaciones: atender al usuario en el tiempo que destina para su recreación o descanso. Suelen ubicarse cerca de playas, centros recreativos, o cuentan con espacios y equipamiento propios para constituirse en atractivos turísticos por sí mismos
- servicios completos: integran todos los servicios que podría requerir un huésped durante su estancia; restaurante, piso ejecutivo, espacios para juntas, salones para eventos, banquetes, centro de negocios, instalaciones y actividades deportivas o recreativas, bell boy, room service, niñera, spa, entre otros
- servicios limitados: dan mayor énfasis a la habitación, buscan brindar alojamiento básico con una excelente relación costo-calidad-beneficio
- todo incluido: conocidos como all-inclusive; tienen un sistema mediante el cual, con un precio único, los huéspedes tienen derecho a hospedaje, alimentos y bebidas sin límite, actividades recreativas y deportivas, así como un plan de entretenimiento
Con el criterio de la STPS se corre el riesgo de que los patrones tengan que contratar directamente a todos los colaboradores que realicen funciones vinculadas a todo servicio que reciba el huésped dentro del hotel.
Situación que podrá representar una problemática en los modelos de negocio que se tienen en el sector, ya que para algunos hoteles su core business se limita a alojar a los clientes, con sus respectivas amenidades en la habitación, por lo que no es su intención tener otro tipo de negocio, por requerirse herramienta necesaria y personal y capacitación específica; por ende, deciden concesionar servicios.
Por ejemplo, los restaurantes dentro de los hoteles suelen estar administrados por un tercero, por lo que en ese caso, si bien es un servicio que utiliza el huésped, no debería obligarse al hostelero a contratar a los cocineros, meseros, capitanes, etc. Lo mismo pasaría con las barberías, los spas, o cuando el alojamiento tiene estacionamiento operado por una empresa especializada en la guarda, custodia y acomodo de vehículos.
Esto en virtud de que los contratos, ya sean verbales o por escrito (de adhesión o no), suelen celebrarse entre el huésped y la corporación encargada del restaurante, estacionamiento, barbería, farmacia, etc. Por lo que uno de los elementos indispensables es que estos prestadores realicen directamente el negocio civil o mercantil con los clientes, les emitan sus comprobantes fiscales, y con ello, el hotel en ningún momento haga el cargo a la cuenta del huésped de los costos generados por dichos terceros.
Pero, toda vez que ni la normativa laboral, ni el Acuerdo en comento definen qué es actividad económica preponderante, no existe un parámetro legal para saber qué servicios al cliente quedan excluidos, situación que deja en un estado de incertidumbre jurídica a los empresarios, pues se deja a potestad de la autoridad laboral señalar qué tareas son y cuáles no.
En otro orden de ideas, el que los encargados de lavandería y de ropería deban ser contratados por el que oferta los servicios de alojamiento, surgen dos incógnitas:
- ¿si la ropa de cama, toallas, mantelería, etc., el hotel las lleva a un centro especializado de lavandería, o bien este las recoge en sus camionetas, eso está o no prohibido, pues se entendería que la lavandería es una actividad económica preponderante de los servicios hoteleros?
En nuestra opinión, no debería de ser así, porque no se ponen trabajadores a disposición del empresario, y siguiendo el criterio errado de la Guía de la STPS, los colaboradores no realizan sus tareas dentro del hotel, y - ¿si una empresa que renta un local dentro del hotel, y oferta sus servicios de tintorería (lavado y planchado de prendas), y solo recolecta la vestimenta y la lleva a su centro de operaciones (afuera del hotel) y posteriormente la devuelve, eso implicaría lavandería y ropería como servicio de alojamiento?
En nuestro criterio no tendría que ser así, siempre y cuando el servicio no lo cobre el hotel
Conclusión
El Acuerdo en comento, deja más dudas que certidumbre a los empresarios, sobre todo porque habla de actividades económicas preponderantes, de funciones que están intrínsecamente vinculadas a estas y al objeto social del patrón, sin justificar el porqué de ello, y sobre todo, porque se denota que se desconoce cómo se compone el servicio hotelero en nuestro país, y el modelo de negocio.
En nuestra opinión, al utilizar la STPS las palabras “intrínsecamente vinculadas”, refiere a algo esencial que somete la suerte o el comportamiento del servicio que brindan al hotel; esto es, que sin ellas no se lograrían, por lo que lo idóneo hubiese sido que señalara que todo servicio que le carga al cliente, debe ser proporcionado con sus propios trabajadores, y ya en el “peor de los casos” siguiendo su indebido criterio de su Guía, que las empresas que ocupen un espacio dentro de su hotel, cuenten con REPSE.
Sin duda, el 2023 será un año bastante complicado para el sector empresarial, pues se seguirán emitiendo criterios para ser inspeccionado, y se vislumbra que al igual que el analizado, no se atienda la realidad de nuestro país y que carecerán de motivación y fundamentación.
