Cuando una trabajadora ejerce su derecho a descansar por maternidad seis semanas anteriores al parto y seis posteriores al mismo, debe percibir un subsidio con la finalidad de proteger su subsistencia y la de su bebé durante ese periodo, lo cual es parte de su derecho a la seguridad social prevista en nuestra Carta Magna y en los tratados internacionales de los que México es parte (arts. 1o. y 123, fracc. V, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos —CPEUM—; 170, fraccs. II y V, LFT; Convenio 183, Sobre la Protección de la Maternidad).

Dicho subsidio —equivalente al 100 % del último salario base de cotización (SBC)— es entregado por el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), hasta los límites establecidos en la Ley del Seguro Social, siempre y cuando la empleada cumpla con los requisitos previstos en la norma: tener por lo menos 30 cotizaciones semanales en los 12 meses anteriores a la fecha en que deba comenzar el pago; que el Instituto certifique el embarazo; y que no ejecute trabajo retributivo durante la incapacidad (arts. 101 y 102, LSS).

Según la obra Nueva Ley del Seguro Social comentada, Tomo II, la condición de 30 semanas de cotización se previó en las leyes de seguridad social de 1943 y 1973 con el  fin de evitar el fraude a la ley, consistente en inscribir a una embarazada simulando una relación laboral para que gozará del subsidio sin tener derecho a él.

De ahí que si la subordinada no cumple con las semanas de cotización solicitadas, el obligado en cubrirle su salario es el patrón (arts. 170, fracc. V y 103, LSS).

A pesar de ello, requerirle a las colaboradoras que cumplan con esta exigencia, puede llegar a ser violatorio de los derechos humanos a la maternidad y a la no discriminación. 

Qué es más benéfico, el subsidio del IMSS o el pago del salario íntegro

Si el Seguro Social no subroga al empleador, este pagará a la trabajadora el salario íntegro (salario diario completo) el cual resulta ser menor al enterado por el IMSS, tal y como se muestra en la siguiente comparación de dos colaboradoras (A y B), que perciben una cuota diaria de $ 900.00, aguinaldo de 20 días, con derecho a 16 días de vacaciones, y una prima vacacional del 30 %.

A) SUBSIDIO PAGADO A LA TRABAJADORA “A” POR EL IMSS 

1. Determinación de la parte proporcional de aguinaldo  

2. Vacaciones y prima vacacional

3. Factor de integración del SBC

4. Cálculo del SBC

^Nota: 

1. ^{Pueden existir diferencias por cuestiones de redondeo}

5. Determinación del pago del subsidio por maternidad a la trabajadora “A”

SUBSIDIO PAGADO A LA TRABAJADORA “B” POR EL PATRÓN

1. Determinación del pago del subsidio por maternidad

COMPARATIVA DEL SUBSIDIO DEL IMSS Y SALARIO ÍNTEGRO DEL PATRÓN 

Como se observa, a la trabajadora B que no cumple con las 30 semanas de cotización va a recibir menos dinero a comparación de la A que sí tiene el periodo respectivo, con lo cual se advierte un trato diferenciado.

De lo comentado, el que se exijan las semanas de cotización para la procedencia del pago del subsidio del IMSS es evitar que las mujeres traten de beneficiarse del subsidio, sin tener derecho a ello.

Por lo que puede advertirse que la diferencia de trato entre mujeres pudiese justificarse. No obstante, existen otras problemáticas desencadenadas por la exigencia para obtener el subsidio.

¿Derecho a la maternidad vulnerado por el IMSS?

Científicamente se dice que la duración aproximada (porque es imposible saber con exactitud cuándo nacerá el bebé) de un embarazo es de 40 semanas, por lo que por regla general el subsidio de incapacidad prenatal empieza en la semana 34 (salvo que se transfieran los periodos prenatales para posterior al parto).

Esto implica que la embarazada sin empleo (durante mucho tiempo), debe tener cuatro semanas de embarazo e iniciar la relación laboral con su patrón para que alcance a cotizar 30 semanas y así en la semana 34 obtenga su subsidio pagado por el Seguro Social.

Luego entonces, si entra a laborar con una gestación de cinco semanas o más pudiese no cotizar las semanas exigidas en la LSS.

Lo anterior puede ocasionar que las mujeres no tengan una libertad plena para ejercer su derecho humano a la maternidad, tutelado en el segundo párrafo del artículo 4o. constitucional, el cual se basa en el respeto al libre desarrollo de la personalidad, que comprende, entre otros aspectos, el poder decidir cuándo procrear hijos.

Ello porque se podría colocar a la mujer en la encrucijada de decidir no embarazarse por no tener empleo, pues correría el riesgo de no juntar las 30 semanas de cotización exigidas por la LSS para recibir el subsidio y percibir una protección superior a la que le daría el patrón, con lo que se le impediría ejercer su libre personalidad, siendo que solo a ella le corresponde escoger autónomamente cuando ser mamá.

Aunado a lo anterior, debe considerarse que una embarazada sufre de discriminación en el acceso al empleo, porque los patrones se niegan a contratarla, o bien suele ser despedida por estar en estado de gravidez, lo que dificulta con mayor razón tener las 30 semanas de cotización y así obtener el subsidio por parte del IMSS, con lo cual al ser un grupo vulnerable necesita mayor protección en el acceso a sus prerrogativas de seguridad social.

Un ejemplo de la necesidad de disminuir o quitar las semanas de cotización puede ser el siguiente: la trabajadora con ocho semanas de embarazo y de cotización es despedida injustificadamente por estar en situación de gravidez; posteriormente es contratada por un patrón, pero solo alcanza a cotizar en total 25 semanas antes de irse de incapacidad por maternidad. 

Como se observa, la trabajadora al ser víctima de discriminación, la LSS le está privando de una protección integral a su derecho a la seguridad social, pues no recibirá un subsidio más benéfico que lo que le pudiese pagar el patrón.

Con lo expuesto se observa que al exigir a las aseguradas 30 semanas de cotización, les está impidiendo el otorgamiento del subsidio por maternidad, por causas ajenas a su voluntad, quien para el caso de no haber ocurrido tal eventualidad hubiese estado en posibilidad de cubrir las semanas faltantes para beneficiarse de la prestación económica. 

Otra cuestión que incentiva la LSS es la no contratación de embarazadas, porque cuando las colaboradoras se acercan a pedir trabajo, estas son rechazadas, ya que el patrón no quiere absorver los gastos durante las incapacidades pre y postnatal; es decir, exigir la ley un minimo de cotizaciones y transferirle la carga al patrón (a pesar de que este pudiese cubrir las cuotas) fomenta la discriminación en el acceso al empleo.

No pasa desapercibido que el requisitos de las cotizaciones es para equilibrar las finanzas del IMSS y también evitar un fraude a la ley (aunque estas circunstancias no están en la exposición de motivos de la LSS de 1997); sin embargo, el Seguro Social tiene las facultades respectivas para verificar si existe o no un delito, y tendrá la carga probatoria de ello, y así no sospechar de que toda embarazada pretende defraudar el régimen de la seguridad social (lo cual atenta contra el honor y la dignidad de las mujeres).

En nuestra opinión, no se le debería de exigir a las empleadas un periodo mínimo de cotización para acceder plenamente a su derecho a la seguridad social, o por lo menos, que la LSS exija cotizar 30 semanas en toda su historia laboral, es decir, que basta con que tengan 30 semanas de cotización vigentes o no para acceder al subsidio correspondiente.

Además, cabe recordar que el artículo 1o. de la CPEUM señala que no puede haber discriminación por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana, como lo es en este caso la situación de desempleo.

Finalmente, si desea conocer qué derechos tienen las colaboradoras durante su embarazo y lactancia, se recomienda la lectura del tema “Derechos laborales de las madres trabajadoras”, disponible en la revista digital 543 del 31 de octubre de 2023. 

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