Tras la reforma a la Ley del Seguro Social (LSS) del 9 de julio de 2009, el IMSS puede controlar y supervisar el cumplimiento de las obligaciones de las empresas prestadoras de servicios de personal (outsourcing).
En esa norma fue incorporada la figura de la responsabilidad solidaria para las compañías que se benefician con las labores de los trabajadores subcontratados, siempre y cuando su patrón sea omiso, configurándose así una obligación subsidiaria.
Adicionalmente, quienes celebren los contratos de prestación de servicios de suministro de personal deben informar al Instituto algunos detalles de dichos instrumentos; para tal efecto tienen que atender a lo dispuesto en el Acuerdo relativo a la aprobación de reglas generales para el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el quinto párrafo del artículo 15 A de la LSS así como diversos formatos (PS1) publicado en el DOF el 8 de octubre de 2009.
De esta manera la autoridad fiscalizadora se allega de datos que le sirven para detectar posibles omisiones respecto del pago de las cuotas obrero-patronales relativas a los trabajadores tercerizados. Como puede observarse existe una fiscalización directa de los contribuyentes.
Ley laboral
El 30 de noviembre de 2012 se publicó en el DOF la reforma a la LFT; en ella se establecieron nuevas figuras orientadas a promover la productividad del país, tales como la contratación para capacitación inicial, la modalidad de periodo a prueba, la limitación a los salarios caídos y la subcontratación de trabajadores.
Desde ese entonces, la subontratación ha causado controversia entre los sectores empresarial y jurídico, pues el Congreso de la Unión la restringió; las limitaciones impuestas no son totalmente claras ni predecibles en cuanto a su aplicación.
Los artículos 15-A, 15-B, 15-C y 15-D de la LFT si bien definen al régimen de subcontratación, también contemplan una serie de requisitos que dicho régimen debe observar, en el entendido que de no satisfacerse alguno de ellos, los colaboradores subcontratados se considerarán trabajadores de la empresa beneficiaria de sus servicios (contratante).
El régimen de subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o ejecución de las obras contratadas (art. 15-A, LFT).
De lo anterior se infiere que para que una relación de prestación de servicios sea considerada como subcontratación es necesario reunir los siguientes elementos, que: el contratista ejecute obras o preste servicios con trabajadores bajo su dependencia, y éstos reciban de él su salario; el contratante fije las tareas del contratista y lo supervise en el desarrollo de dichos servicios o la ejecución de las obras contratadas. Si falta cualquiera de estos requisitos, no existe subcontratación en sentido estricto.
De igual forma, las empresas contratantes deben vigilar que el régimen de subcontratación cumpla con las siguientes exigencias, que:
- no abarque la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo. En otras palabras, no se permite que la empresa proveedora del personal tenga a su cargo todo el personal asignado a la empresa contratante
- se justifique por su carácter especializado. Como la ley no indica qué debe entenderse por especializado, es previsible que será materia de análisis e interpretación del poder judicial; sin embargo, en términos generales se puede deducir que se cumple esta condición cuando la actividad subcontratada es ajena al objeto de la empresa contratante, y
- no comprenda tareas iguales o similares a las realizadas por el resto de los trabajadores al servicio del contratante
De incumplir cualquiera de estas condiciones se considerará a la empresa beneficiaria de los servicios como patrón para todos los efectos legales, incluyendo obligaciones en materia de seguridad social.
Anterior a la reforma laboral, existían las responsabilidades solidaria y subsidiaria; situación que cambió con la adición del artículo 15-A de la LFT, en virtud del cual se creó la responsabilidad como patrón, siempre que no se cumplan todos los requisitos previstos en dicho numeral, contrario a lo que sucede si se satisfacen, en cuyo supuesto, la empresa contratante queda liberada de cualquier responsabilidad frente a los trabajadores de la contratista (outsourcing).
Cuando la LFT supedita la calidad de patrón –al beneficiario o al prestador de servicios– al cumplimiento o no de las condiciones señaladas en el artículo 15-A, contradice lo dispuesto en la LSS, específicamente el numeral 15-A relativo a la responsabilidad solidaria.
Además crea la presunción de que la empresa contratante (al ser considerada el verdadero patrón) es quien debe hacer frente a las obligaciones laborales (prestaciones de ley y extralegales), incluyendo el pago de PTU; siendo esto último muy agresivo, porque el dinero a repartir no se incrementa pero si el número de trabajadores, al conjuntarse los de la contratista con los del contratante (art. 127, fracc. IV Bis, LFT ).
Por su parte la responsabilidad patronal contemplada en la LFT es inadecuada y genera múltiples conflictos, porque además de calificarla en igualdad de planos y exigir los requisitos señalados, es contraria a su naturaleza jurídica.
Esto es así ya que para considerar como patrón al beneficiario de los servicios subcontratados, los colaboradores de la outsourcing están obligados a demostrar en un juicio laboral, que en el régimen de subcontratación al cual están sometidos no se cumplieron con los requisitos del numeral 15-A de la ley laboral; simplemente porque un hecho negativo no está sujeto a prueba por sí mismo, por ello en este caso, los trabajadores como afectados tienen que acreditar su perjuicio.
Posible reforma a la Ley del Infonavit
Dado el escenario de enmiendas a las diversas leyes que intentan proteger a los trabajadores del incumplimiento de sus patrones en materia laboral y de seguridad social, se presentó a la Cámara de Diputados la iniciativa del proyecto de adición al artículo 29 Bis de la Ley del Infonavit, la cual se aprobó en esta instancia y está pendiente de estudio en la Cámara de Senadores.
Por su importancia para el sector empresarial, a continuación se resume su contenido. Este posible nuevo precepto contempla:
- una obligación solidaria entre el contratante y el contratista; sin embargo es confuso al determinar que el beneficiario de los servicios de subcontratación es el patrón de los trabajadores (párrafo primero)
- una excepción de que no serán considerados intermediarios sino patrones, las empresas que presten los servicios de outsourcing cuando cumplan sus obligaciones con elementos propios y suficientes (segundo párrafo), y
- una diferencia, al precisar que cuando el patrón ponga a disposición a sus trabajadores bajo la dirección del beneficiario, éste último asumirá las obligaciones establecidas en la Ley del Infonavit, de manera subsidiaria, ya que previamente debe ser notificado el receptor de los servicios
Esta reforma es similar al contenido del artículo 15-A de la LSS, porque las partes contratantes deberán informar trimestralmente a la Delegación de Recaudación del Infonavit correspondiente, sobre los contratos de este tipo que tengan celebrados.
Por otra parte, según esta propuesta, el beneficiario de los servicios de subcontratación se convertirá en obligado subsidiario–solidario cuando en el régimen de subcontratación se omitan cualquiera de las condiciones previstas en los numerales 15-A (ya comentadas) y 15-B de la LFT (que el contrato conste por escrito, y que el contratante se cerciore al momento de celebrar el contrato, que su contraparte –contratista– cuenta con la documentación y los elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores).
Como puede observarse, la propuesta de adición del artículo 29 Bis de la Ley del Infonavit, retoma diversos supuestos de la LSS y de la LFT, por ende no establece reglas precisas para mantener el empleo; al contrario, afecta a la competitividad, pues de ser aprobada, provocará el encarecimiento de la prestación de servicios o manufactura.
Además los beneficiarios de los servicios de outsourcing tendrán que vigilar el cumplimiento de obligaciones de terceros, implicando una carga administrativa adicional.
Este panorama se recrudece si se considera que las reformas al CFF del 9 de diciembre de 2013, específicamente el artículo 160, dispone que: “El embargo de créditos será notificado directamente por la autoridad fiscal a los deudores del embargado, y se le requerirá con el objeto de que no efectúen el pago de las cantidades respectivas a este sino a la autoridad fiscal, apercibidos de doble pago en caso de desobediencia.”
Lo anterior permite a la autoridad fiscal realizar el cobro indirecto de los créditos a su favor por conducto de un tercero, lo cual implica una violación a los derechos fundamentales, porque el pago de la contraprestación de los servicios subcontratados comprende una cantidad que destina la outsourcing para cubrir los salarios de su personal, los cuales son inembargables.
Como se observa tanto numeral 160 del CFF, al igual que el 29 Bis que se pretende agregar a la Ley de Infonavit invaden el ámbito civil; es decir; las obligaciones contractuales pactadas entre el prestador del servicio y el beneficiario de los mismos. Ese hecho crea incertidumbre respecto a si una norma de carácter fiscal es suficiente para tener por satisfechas las obligaciones de carácter civil de los contratantes, dado que éstas son autónomas.
Conclusión
La regulación vigente, así como la propuesta objeto de este trabajo tienen como común denominador: imponer diversas obligaciones a los beneficiarios del outsourcing y mayores atribuciones de verificación y fiscalización a las autoridades.
Asimismo, los patrones son responsables de la seguridad, higiene, medio ambiente y del cumplimiento de Normas Oficiales Mexicanas del contratante, y las autoridades federales y locales vigilarán el cumplimiento de estas normas. En la subcontratación la vigilancia es permanente y en su caso se exigen las certificaciones de unidades de verificación.
Por su parte, los contratantes mantienen compromisos periódicos ante el Seguro Social de proporcionar cierta información, no solo de los contratos que celebren sino de las modificaciones que se hagan a los mismos.
Todo esto hace sin duda que las empresas piensen más de dos veces si recurren o no a la subcontratación de servicios de personal, lo cual no es un buen signo para la economía.
