Recientemente la Subdirección General de Recaudación Fiscal del Infonavit emitió y publicó en su página de Internet el criterio normativo 01/2015, Facultad del Infonavit para presentar querella y promover su gestión por la presunta comisión del delito equiparable a la defraudación fiscal.
El objeto de este lineamiento es orientar a sus funcionarios en la atención de los casos que constituyen un probable delito equiparable a la defraudación fiscal, y con base en ello el organismo presente alguna querella o promueva su gestión ante el Ministerio Público —MP— (arts. 57 y 58, Ley del Infonavit y 3o., Reglamento Interior del Infonavit en materia de Facultades como Organismo Fiscal Autónomo).
El criterio señala en su parte medular que:
- “…cometen un ilícito fiscal, …, aquellos patrones que con el fin de omitir o disminuir el pago de las aportaciones y entero de descuentos al Infonavit, sistemáticamente hacen uso de engaños, se aprovechan de errores, simulan actos u ocultan información, tanto en el desarrollo de las acciones de fiscalización y cobranza como al ejercer medios de defensa contra el Instituto. …”
- la defraudación fiscal se presenta cuando el patrón (sujeto activo) omite total o parcialmente el pago de aportaciones o el entero de descuentos y que su conducta se realice por medio del engaño, aprovechamiento de errores, simulación de algún acto jurídico u ocultamiento de datos, y
- la persecución de los ilícitos fiscales se lleva a cabo a través de las vías administrativa (se determina un crédito fiscal) y penal (puede terminar con la imposición de una sanción privativa de la libertad); sin embargo, en caso de que en la primera el patrón obtenga una resolución favorable, no lo exenta de ser objeto del proceso penal que proceda en su contra
Lo novedoso de este criterio es que no existe precedente similar, además de que, si bien su propósito es orientar porque no se trata de una fuente de derecho u obligaciones con fuerza vinculatoria (como lo reconoce el propio Infonavit en la presentación del mismo), también lo es que si el Instituto se ciñe a éste en ejercicio de sus facultades de querellante o promotor de las consecuencias penales ante posibles delitos fiscales puede afectar la esfera jurídica de los patrones.
Tan es así que la Subprocuraduría de Análisis Sistémico y Estudios Normativos de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (Prodecon) en su “Análisis sistémico 03/2015 con requerimiento de informe”, declara que el criterio objeto de esta nota genera inseguridad jurídica al sector patronal porque no precisa claramente los casos en que el Infonavit presentará la querella por el delito de defraudación fiscal o sus equiparables.
De igual modo la Prodecon determinó que:
- el Infonavit no fundamentó la expedición del criterio normativo en los preceptos 33, penúltimo párrafo y 35 del CFF, en los que se prevé la facultad de las autoridades fiscales para emitir criterios administrativos.
Para ella no se trata de un criterio de interpretación porque no señala el alcance de las disposiciones legales (los tipos penales previstos en los artículos 57 y 58 de la Ley del Infonavit y 108 y 109 del CFF); no explica los supuestos o casos concretos ni expone las conductas o prácticas concretas de los patrones en las que se estimará el uso de engaños, el aprovechamiento de errores, la simulación actos o el ocultamiento de información en el desarrollo acciones de fiscalización y cobranza o en la interposición de medios de defensa
- a las autoridades judiciales en materia penal son a quienes les compete calificar si una conducta se tipifica como delito o no. Además de que el Infonavit no define qué debe entenderse como “sistemáticamente”, y
- el criterio va más allá del delito de defraudación fiscal previsto en los artículos 108 y 109 del CFF, toda vez que éstos al definir el tipo penal no contemplan que se desarrollen en acciones de fiscalización y cobranza o se ejerzan medios de defensa contra el Instituto
En nuestra opinión (motivada en un razonamiento vertido por el máximo tribunal del país relativo a la naturaleza que tienen los criterios emitidos por las autoridades fiscales) este posicionamiento del Infonavit únicamente les permite a las empresas conocer y entender cuándo los servidores públicos del mismo considerarán que una conducta patronal es un ilícito fiscal.
Esto porque conforme al numeral 35 del CFF un criterio normativo no establece obligaciones a los particulares ni constituye derechos a favor de éstos porque no se publicó en el DOF; su finalidad es únicamente plantear cómo los entes de gobierno aplicarán las disposiciones fiscales.
No obstante se observa que el criterio del Infonavit al pretender aclarar la aplicación de las disposiciones 57 y 58 de la Ley del Infonavit y 108 y 109 del CFF, o desentrañar el sentido de esas normas, desafortunadamente está repitiendo los términos de los supuestos normativos, pero adiciona dos componentes que no existen en éstos últimos, lo cual sí podría afectar la esfera jurídica de los patrones. Estos componentes son que el empresario considerado como responsable:
- use engaños, se aproveche de errores, simule actos u oculte información en forma sistemática. Lo sistemático no es un rasgo característico de los tipos penales contemplados en la Ley del Infonavit y el CFF; por ende da lugar a un acto autoritario violatorio del principio de legalidad consagrado en el artículo 16, primer párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), y por ende impugnable por la conculcación al derecho humano del particular.
El empleo de la palabra sistemático le complica las cosas al Infonavit, porque al no existir una definición legal, si se recurre a la brindada por la Real Academia de la Lengua Española: “que sigue o se ajusta a un sistema”, o bien “dicho de una persona: que procede por principios, y con rigidez en su tenor de vida o en sus escritos, opiniones, etc.”, obliga a sus servidores públicos a identificar que la conducta detectada es parte de la forma de ser del patrón, o que el engaño, la simulación o la ocultación integran sus principios o rigen su vida, lo cual más bien produciría una actuación derivada de juicios de valor carentes de sustento legal, y
- realice tales conductas durante desarrollo las acciones de fiscalización, de cobranza o al ejercer algún medio de defensa en contra del Instituto. Ni los delitos de defraudación equiparada ni el de fraude contemplados en los artículos 57 y 58 de la Ley del Infonavit refieren como elemento del tipo penal respectivo que la acción del sujeto activo (el patrón) acontezca en los momentos señalados.
Aunque pareciera que el criterio dice que el organismo determinará la comisión de esos ilícitos fiscales hasta que se den tales supuestos, las empresas deben estar alertas porque si bien la Ley del Infonavit no impone un límite de esa naturaleza, sí lo es que el numeral 92, fracción I del CFF dispone que la querella puede ser presentada ante el MP independientemente del estado en que se encuentre el procedimiento administrativo iniciado, por tanto con tal pronunciamiento del Infonavit o sin él, éste puede hacer la excitativa a las autoridades penales cuando descubra el ilícito fiscal.
Más aún, atento a su naturaleza de ente de fiscalizador, el Infonavit tiene la posibilidad de presentar la querella correspondiente durante el desarrollo de la visita domiciliaria, incluso sin necesidad de advertir al patrón para que se defienda, porque conforme al artículo 21 constitucional el MP y la autoridad judicial son a quienes les compete investigar el delito y sancionarlo, respectivamente.
Esto de acuerdo con las jurisprudencias emitidas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación bajo los rubros: DEFRAUDACIÓN FISCAL. PARA QUE LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO FORMULE QUERELLA POR ESE DELITO, NO ES NECESARIO QUE ANTES BRINDE AL VISITADO LA OPORTUNIDAD DE DEFENDERSE publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XII, p. 10, Materia Penal, Tesis P./J.130/2000, Jurisprudencia, Registro 190,716, diciembre de 2000 y DEFRAUDACIÓN FISCAL. PARA QUE LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO FORMULE QUERELLA POR ESE DELITO, NO ES NECESARIO QUE CULMINE LA VISITA DE AUDITORÍA EN LA QUE TUVO CONOCIMIENTO DE SU PROBABLE COMISIÓN, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XII, p. 6, Materia Penal, Tesis P./J.92/2000, Jurisprudencia, Registro 191,108, septiembre de 2000.
No obstante que estos criterios jurisprudenciales hacen referencia a la facultad de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, son aplicables a este caso porque el criterio pondera que la defensa se esgrime ante la autoridad penal, no así ante el órgano de fiscalización, por tanto deviene irrelevante la supuesta interpretación realizada por el Infonavit en el criterio en comento.
Por lo que hace a que el Instituto podrá detectar la conducta delictiva dentro del procedimiento de impugnación interpuesto por el patrón, es prudente comentar que el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito ha resuelto que tratándose de la defraudación equiparada es necesario demostrar de manera fehaciente que el patrón realmente tiene la obligación fiscal que se le reclama, y eso no sucede cuando aquel impugna la resolución de un crédito fiscal; por ende, al estar pendiente de resolver el medio de defensa interpuesto, la autoridad fiscal no está en aptitud de conocer la existencia de la obligación tributaria del patrón haciendo imposible determinar si existe omisión en el pago de la contribución correspondiente y la presencia de una conducta delictiva, lo cual hace inaplicable el criterio en cuanto a que el Instituto conozca del ilícito durante el trámite del medio de defensa promovido por el patrón inconforme (art. 109, fracc. V, CFF).
Dicha resolución tiene por rubro: DEFRAUDACIÓN FISCAL EQUIPARADA. NO SE ACREDITAN SUS ELEMENTOS CUANDO SE ENCUENTRA PENDIENTE DE RESOLUCIÓN LA REVISIÓN DEL CRÉDITO FISCAL publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo IV, p. 385, Materia Penal, Tesis XIV.2o.44 P, Tesis Aislada, Registro 199,884, diciembre de 1996.
Asimismo, tampoco debe soslayarse que el Infonavit considere accionar la vía penal derivado de la denuncia que algún trabajador derechohabiente presente ante la falta de inscripción o de pago de las aportaciones de vivienda del 5% o el entero de los descuentos de las amortizaciones de algún empréstito otorgado por dicho organismo, o como resultado del cruce de información digitalizada con alguna otra autoridad fiscal.
Es entendible que el Infonavit con este documento pretenda erradicar las conductas evasoras de los patrones, pero pierde de vista que como autoridad fiscal autónoma lo que debe interesarle es la recuperación de las contribuciones de seguridad social causadas y evadidas incluyendo los recargos, las actualizaciones y multas respectivas.
Por lo que si bien para ello la normatividad lo faculta para formular querella ante el MP en contra del delito equiparable al de defraudación fiscal y el fraude, también lo es que una de las características elementales de la querella es que con el otorgamiento del perdón por parte del ofendido (el Infonavit), se detiene la acción punitiva del Estado por la que se castiga la conducta delictiva y esto acontece cuando las partes llegan a un arreglo (arts. 57 y 58, Ley del Infonavit; 92, fracc. I; 108 y 109, CFF).
Así las cosas, con la postura mostrada en el criterio, el organismo corre el riesgo de hacer ineficaz su función de fiscalización porque pareciera que le da preeminencia al castigo corporal y no a la recuperación de los recursos que son en su caso los que hacen del Infonavit la institución de servicio social que necesitan los trabajadores.
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