Con frecuencia el área de recursos humanos de las compañías vacilan si deben o no contratar personal que está próximo a jubilarse o con padecimientos crónicos, pues tienen la obligación de inscribirlos al Seguro Social, y éste puede darlos de baja argumentando que existe una simulación jurídica porque no son sujetos de aseguramiento al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS); de ahí que a continuación se realicen algunas precisiones.
El numeral 12 fracción I de la LSS señala que deben afiliarse al ROSS, los individuos que de conformidad con los artículos 20 y 21 de la LFT, presten, en forma permanente o eventual un servicio remunerado, personal y subordinado, a otras de carácter físico o moral o unidades económicas sin personalidad jurídica, cualquiera que sea el acto que le dé origen y la personalidad jurídica o la naturaleza económica del patrón aun cuando éste, en virtud de alguna ley especial, esté exento del pago de contribuciones.
De lo anterior se desprende que para que proceda la inscripción del colaborador, bastará que exista una relación subordinada mediante el pago de un salario.
Por otra parte el Instituto puede verificar la existencia del vínculo de trabajo, y en caso de determinar que no se dan los supuestos señalados, notificar al patrón para que en un plazo de cinco días hábiles manifieste lo que a su derecho convenga y, de no desvirtuar lo sustentado por el Seguro Social, los asegurados se darán de baja (arts. 17, segundo párrafo y 251, fracc XI, LSS).
Por lo aludido se infiere que para dar de baja a un trabajador del ROSS que no deba ser afiliable, deben existir tres etapas: que el Instituto verifique la existencia o no de la relación laboral; darle la oportunidad al patrón de desvirtuar lo aducido por la autoridad y en su caso proceder a dar la baja del colaborador (a través de una resolución fundada y motivada).
Es preciso señalar que según la Real Academia Española la palabra verificar significa comprobar o examinar la verdad de algo.
Bajo esos términos el IMSS debe acreditar que no existe una prestación de servicios subordinados y notificarle tal situación al patrón, es decir, corroborar la desaparición o inexistencia del supuesto que dio origen al aseguramiento, exhibiendo las pruebas que desvirtúen la presunción de la relación laboral o demuestre que la misma terminó; además debe motivar el acto administrativo con el que pretenda dar de baja en el ROSS a los asegurados, lo que implica señalar los elementos (pruebas) que ocasionan la baja, es decir no puede basarse en presunciones (art. 38, CFF). Esto se confirma con la tesis de rubro BAJA DEL RÉGIMEN OBLIGATORIO. EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL ESTÁ FACULTADO PARA ORDENARLA SOLO CUANDO HA VERIFICADO LA DESAPARICIÓN O INEXISTENCIA DEL SUPUESTO DE HECHO QUE ORIGINÓ EL ASEGURAMIENTO, publicada en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Séptima Época, Año IV, núm. 40, p. 701, VII-CASA-V-50, Tesis Aislada, noviembre 2014.
No obstante el Instituto en la práctica lleva a cabo la verificación (comprobación de que no existe una relación laboral) haciéndose valer del artículo 15, fracción IV de la LSS, el cual señala que los patrones deben proporcionar los elementos necesarios para precisar la existencia, naturaleza y cuantía de las obligaciones a su cargo establecidas en la ley y sus reglamentos.
Entre los documentos que tienen relación con el trabajador que exige dicho organismo están los siguientes: contrato ley, colectivo o individual de trabajo; identificación; expediente personal, avisos de movimientos afiliatorios o incapacidades; declaraciones mensuales del impuesto sobre nóminas o su equivalente; libros, balanzas, registros contables y documentación comprobatoria, donde conste el registro de los pagos realizados por un servicio personal subordinado (listas de raya, nóminas, tarjetas de percepciones individuales, recibos de sueldo, de gratificaciones y otros comprobantes de retribuciones); reportes de asistencia o tarjetas de entradas y salidas; liquidaciones mensuales y complementarias de pago de cuotas obrero-patronales y comprobantes de pago y liquidaciones mensuales, bimestrales y complementarias del pago de Seguros de Retiro, Cesantía en Edad Avanzada y Vejez y sus comprobantes de pago.
Solicitados los documentos si el patrón no desvirtúa la presunción de la autoridad o no los exhibe, ésta procede a emitir una resolución en la que ordena la baja del subordinado, situación que va en contra de lo señalado por el artículo 17 de la LSS, pues como ya se mencionó, primero debe llevarse a cabo una verificación (probar que no existe subordinación), y posteriormente dar vista al patrón para que manifieste lo que a su derecho convenga, a efectos de que aporte nueva información para demostrar la existencia del vínculo laboral con el trabajador que se pretende dar de baja del ROSS. De contravenir lo señalado, la carga de la prueba recaería en el patrón, lo cual va en contra de la tesis ya citada, pues el IMSS no estaría comprobando su dicho, pues partiría de una presunción.
Para ejemplificar lo anterior, a continuación se reproduce parte de la motivación de una resolución en la que se ordena dar de baja a un asegurado.
“CONSIDERANDO…
DECIMO SEGUNDO.- Que esta subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social __________, órgano operativo de la Delegación __________ del Instituto Mexicano del Seguro Social, organismo fiscal autónomo, en relación con el registro de inscripción del presunto trabajador C. _________, al tratar de comprobar si dicho sujeto de aseguramiento cumple con los supuestos y requisitos que señala el artículo 12 fracción I de la Ley del Seguro Social, en correlación con los artículos 20 y 21 de la Ley Federal del Trabajo, llego a las siguientes conclusiones:
En virtud de que el patrón _____________________ no proporcionó la información, datos y demás documentos que le fueron requeridos en el oficio de solicitud de información y documentación para verificar la existencia de sujeto de aseguramiento número _________________ de fecha ___, emitido por esta Subdelegación del Instituto del Seguro Social __________, órgano operativo de la ________________________ del Instituto Mexicano del Seguro Social organismo fiscal autónomo, notificado el ______________, no obstante de haber transcurrido el plazo legal de cinco días hábiles, que se le otorgó para tal efecto, esta Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social ___________, concluye que, no se comprobó la existencia de los elementos de subordinación y dirección entre el patrón ___________________ y el C. ______________, por un trabajo personal remunerado, a pesar de que la relación de trabajo es requisito indispensable para la inscripción de presuntos trabajadores dentro del régimen obligatorio en este Instituto, en términos del artículo 12 fracción I de la ley del Seguro Social.
DÉCIMO TERCERO.- Que con base en las anteriores consideraciones, es que se presume incumplimiento a la Ley del Seguro Social y una posible simulación de la relación laboral que se ha comunicado a este Instituto entre el ____________ y el patrón ____________, pues los datos y documentos considerados al momento de emitir esta resolución no acreditan los elementos constitutivos del vínculo laboral entre el presunto trabajador multicitado respecto del patrón ___________________, consistentes en la subordinación y dependencia permanentes de trabajo, así como el mando de éste sobre aquél a cambio del pago de un salario durante la vigencia de la supuesta relación de trabajo.
DECIMO CUARTO.- Que en consecuencia, a partir de los hechos previamente expuestos así como los resultados y disposiciones transcritos en los anteriores resultandos y considerandos, esta Subdelegación del Instituto Mexicano del Seguro Social _____________, órgano operativo de la _______________ del Instituto Mexicano del Seguro Social organismo fiscal autónomo, concluye que se encontraron elementos suficientes para determinar que la inscripción del C.________________, no cumple con los supuestos y requisitos de aplicación del artículo 12 fracción I de la Ley del Seguro Social y demás disposiciones aplicables de la propia Ley y sus reglamentos…”
Como se observa de los considerandos transcritos el Instituto solicita información al patrón para que en el término de cinco días hábiles la entregue, lo cual se apega parcialmente al procedimiento señalado en el numeral 17 de la LSS, pues si bien es cierto que el sujeto está obligado a proporcionarla, también lo es que en ningún momento se desprende que el Instituto le concedió el término de cinco días hábiles para manifestar lo que a su derecho convenga.
Por otra parte el argumento en el que el Seguro Social presume un incumplimiento a la LSS y una simulación de la relación de trabajo transgrede la esfera jurídica del patrón, porque el IMSS debe determinar con base en una verificación (probar) que no existe una relación de trabajo, lo cual no sucede en los hechos, dejando así al patrón en un estado de incertidumbre jurídica porque el oficio carece de una motivación correcta para proceder a la baja.
Igualmente se observa una falta de motivación y congruencia cuando el Seguro Social señala tener en su poder los elementos suficientes para determinar que la inscripción del asegurado no cumple con los requisitos legales ya mencionados, esto debido a que en ningún momento especifica y detalla los medios probatorios con los que cuenta.
Otro aspecto a destacar es que dicho organismo no puede basar su resolución en el incumplimiento del patrón de proporcionar, en el lapso de cinco días hábiles, los documentos que le fueron requeridos, pues ni la LSS y sus reglamentos prevén un apercibimiento en virtud del cual se indique a aquel que de no entregar la citada información se tendrán por ciertos los hechos expresados en el oficio de baja oficiosa del asegurado.
Independientemente de lo anterior, si la autoridad determinara la baja oficiosa del asegurado del ROSS argumentando circunstancias como la capacidad, experiencia, edad o su salud a efectos de desvirtuar el vínculo laboral, debe combatirse por ser una conducta discriminatoria, la cual se encuentra prohibida por el numeral 1o., último párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Lo anterior se confirma con la tesis de rubro: SEGURO SOCIAL. PARA DETERMINAR QUIÉNES SON SUJETOS DEL RÉGIMEN OBLIGATORIO, ÚNICAMENTE DEBE ATENDERSE A LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL, EN TÉRMINOS DE LA LEY RELATIVA, Y NO A OTRAS CUESTIONES QUE IMPLIQUEN DISCRIMINACIÓN, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Constitucional, Laboral, Libro 6, Tomo III, Tesis VI.1o.A.66 A (10a.), Tesis Aislada, Registro 2006421, mayo de 2014.
Por todo lo señalado es recomendable para las organizaciones allegarse de los elementos idóneos para comprobar que tiene un vínculo laboral con sus colaboradores, tales como contrato individual de trabajo, recibos de nómina, listas de asistencia, incapacidades médicas, comprobantes de pago de impuestos, actas administrativas (en caso de tenerlas), entre otras, con la finalidad de aportarlas en el procedimiento administrativo iniciado por la autoridad.
En el supuesto que el Seguro Social no cambie su postura y emita una resolución determinando la baja del trabajador, lo recomendable es que se ataque ésta a través del juicio de nulidad, pues en dicho proceso el IMSS tendrá que desvirtuar la información proporcionada por el patrón y aportar las que acrediten su dicho (arts. 295, LSS y 40, Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo)
