Ante el incumplimiento de los deberes patronales en seguridad social, las autoridades correspondientes emiten resoluciones de carácter administrativo como medios de control.
A través de estos documentos el IMSS o el Infonavit dan a conocer sus decisiones acerca de los hechos u omisiones realizados por los sujetos obligados. Con ellos se define y da certeza jurídica a una situación legal, lo cual trae como consecuencia la imposición de créditos fiscales.
En ocasiones dicha potestad no está apegada a la legislación respectiva porque carece de fundamentación o motivación, lo que transgrede la esfera jurídica de los patrones.
Consecuentemente las empresas pueden impugnarlas y suspender el procedimiento administrativo de ejecución (PAE), para lo cual en ciertas ocasiones es necesario garantizar el pasivo motivo de controversia, porque de no hacerlo el Instituto mediante sus oficinas de cobros puede llegar a embargar sus bienes e incluso sus cuentas bancarias.
De ahí que a continuación la licenciada Eda Patricia ZumárragaGonzález, socia directora en Innovación en Capacitación y Asesoría Profesional, SC, dé a conocer cómo garantizar el interés fiscal con una fianza y los requisitos que esta debe observar.
Medios de defensa en seguridad social
Proceden contra las determinaciones que realice el Seguro Social o el Infonavit y pueden definirse como: los instrumentos que la ley establece para proteger a los sujetos afectados por los fallos emitidos por las dependencias señaladas, los cuales transgreden los derechos de los contribuyentes por no motivarlos o aplicar incorrectamente las disposiciones legales en los ámbitos de su competencia.
Las características que debe reunir todo acto para ser combatido es que sea definitivo; es decir, que: resuelva y ponga fin al expediente; sea personal y concreto; cause un agravio o lesione el interés legítimo del patrón; conste por escrito, y se trate de un nuevo pronunciamiento.
Por su parte las instancias de estos mecanismos de protección son las:
- administrativas, las cuales comprenden la aclaración y el recurso de inconformidad, y
- jurisdiccionales, contempla los juicios contencioso administrativo (juicio de nulidad), y de amparo
Aclaración
Únicamente procede para esclarecer errores aritméticos y mecanográficos, así como los incluidos en los avisos afiliatorios presentados previamente por los patrones; los certificados de incapacidad y los pagos efectuados y no registrados por la autoridad.
También se pueden dilucidar las situaciones de hecho que no impliquen una controversia jurídica
Dichos errores deben constar en las cédulas de liquidación emitidas por supuestas: omisiones de pago de cuotas obrero-patronales; actualizaciones; recargos, y determinación de capitales constitutivos (art. 39-D, LSS).
Recurso de inconformidad y juicio contencioso administrativo
De acuerdo con lo establecido en los artículos 294 y 295 de la LSS, el patrón tiene la opción de promover el:
- recurso de inconformidad ante el Consejo Consultivo Delegacional o el Consejo Técnico del IMSS, dependiendo de su cuantía e importancia, y en contra de su resolución negativa el juicio contencioso ante el TFJFA, o
- juicio de nulidad
El afectado puede iniciar estos procedimientos en contra de:
- la determinación de créditos fiscales por concepto de: omisión de pago de las cuotas obrero-patronales, las diferencias de estas, los recargos y las actualizaciones generadas, y los capitales constitutivos, y
- las resoluciones definitivas de: sustitución patronal; reclasificación en el Seguro de Riesgos de Trabajo de la empresa; rectificación de Prima de Riesgo de Trabajo declarada; negativa de devolución de pagos indebidos, o determinación de un accidente de trabajo
PAE
Conforme al numeral 145 del CFF, legislación supletoria de la LSS, es el procedimiento que deben realizar las autoridades fiscales para exigir el pago de los créditos fiscales que no hubiesen sido cubiertos o garantizados en caso de que los patrones interpusiesen un medio de defensa en contra de estos.
Garantía del interés fiscal
Es importante recordar que cuando se lleve a cabo la impugnación de la determinación hecha por el Seguro Social o el Infonavit, debe solicitarse la suspensión del PAE y para tales efectos exhibir una caución que cubra el monto exigido.
No obstante con fundamento en el precepto 144, segundo y tercer párrafos del CFF esto no es necesario cuando se promueve el recurso de inconformidad; pues no se está obligado a presentar la garantía, sino hasta que sea resuelta dicha petición, caso en el cual, el recurrente tendrá un plazo de 10 días hábiles, siguientes a que surta efectos la notificación de la providencia para pagar el adeudo o garantizarlo si la combate por la vía del juicio de nulidad.
Conforme al artículo 141 del CFF, se puede responder de los derechos del Estado para ejercer el cobro de las contribuciones mediante:
- depósito en dinero, carta de crédito u otras formas de garantía financiera establecidas por la SHCP
- prenda o hipoteca de bienes muebles e inmuebles sobre el 75 % de su valor
- fianza otorgada por institución autorizada, la que no goza de los beneficios de orden y excusión. Si es póliza digital debe contener la firma electrónica avanzada o el sello digital de la afianzadora. Este documento queda en poder de la autoridad
- obligación solidaria asumida por un tercero que pruebe su idoneidad y solvencia
- embargo en la vía administrativa, en donde se deben indicar los bienes sobre los cuales se traba la diligencia, o
- títulos valor o cartera de crédito del propio contribuyente. Solo procede cuando se demuestre la imposibilidad de garantizar por otro medio
Plazo
La empresa cuenta con 30 días siguientes, a partir de la fecha en que surta efectos la notificación que causa agravio o de 15 días tratándose de la determinación de cuotas obrero-patronales o de capitales constitutivos al Seguro Social, y los créditos fiscales fijados por el Infonavit (art. 144, primer párrafo, CFF).
Ante quién se garantiza
Toda vez que el PAE lo inicia la autoridad emisora del crédito con el fin de recuperar las contribuciones adeudadas, la garantía es a favor de esta.
Fianza
Es uno de los medios de garantía más utilizado por los patrones. Se adquiere mediante un contrato con una institución debidamente autorizada por la SHCP denominada afianzadora, quien se compromete a pagar a la institución beneficiaria (IMSS o Infonavit) el o los pasivos que se van a amparar, en caso de que el contribuyente no lo hiciese. La obligación se respalda mediante una póliza.
Monto
Según el artículo 141, último párrafo del CFF, debe comprender:
- contribuciones adeudadas actualizadas, y
- accesorios causados, así como los que se causen en los 12 meses siguientes a su otorgamiento. En tanto no se cubra el crédito garantizado, no se debe olvidar que se tiene que actualizar cada año, y ampliarse en su caso
Si bien es cierto que el CFF prevé los conceptos y la cuantía que debe contemplar, en la mayoría de las ocasiones siempre existe una diferencia entre los cálculos que realiza el obligado y los de la autoridad, por ello se recomienda que al requerir la suspensión del PAE, se le solicite a esta la estimación total por la cual debe presentarse la póliza de fianza, a efectos de evitar su rechazo; de lo contrario el Seguro Social o el Infonavit pueden emitir un requerimiento para corregir la suma a garantizar, y así sea exhibido el nuevo documento en el término legal concedido, so pena que de no hacerlo se continuará con el PAE, y lo primero que generalmente embarga la autoridad son las cuentas bancarias o la negociación del patrón.
Quién solicita la fianza
Siempre debe ser contratada por el deudor de la carga fiscal persona física o si es moral por su representante legal con facultades para ello; y será la afianzadora (no el IMSS o el Infonavit) la que obligará al fiado a cubrirle el crédito garantizado en caso de que obtenga un resultado desfavorable en el medio de defensa interpuesto, y el acto combatido quede firme y no se cubra en tiempo y forma.
Características de la póliza
Actualmente las fianzas son electrónicas, lo cual permite que su tramitación sea más rápida, sin embargo es muy importante:
- verificar que la institución que la emita se encuentre debidamente autorizada por la SHCP, y reconocida por la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas
- que el documento:
- esté firmado por el sujeto que acredite la representación legal de la afianzadora; de no ser el caso, el instrumento es nulo, y no tiene validez alguna
- contenga el texto solicitado por el IMSS o el Infonavit, así como el monto exacto requerido por el Instituo de que se trate, en los términos mencionados, y
- abarque los créditos que se están garantizado, los cuales se incluyen en la resolución emitida, y
- comprobar su autenticidad por medio de la página de Internet de la empresa que la expidió
Cuándo y cómo se hace efectiva
Si el patrón que interpuso el medio de defensa no obtuvo una resolución favorable, al quedar firme el o los créditos fiscales no los paga directamente al organismo que se los determinó en cantidad líquida, este hará valer la poliza directamente con la afianzadora.
Para que el IMSS o el Infonavit la ejecuten deben requerir la efectividad de la garantía a la institución emisora de esta con el fin de obtener el pago respectivo.
Dicha institución tiene que exigir al fiado que le proporcione los elementos necesarios para determinar la invalidez de la reclamación realizada por los Institutos.
Si por negligencia la afianzadora no cubre la cantidad amparada también debe pagar los intereses moratorios respectivos.
Hecho lo anterior, la emisora de la póliza reclamada al patrón la erogación realizada a favor de la institución de seguridad social correspondiente.
La exigencia puede ejercerse mediante la vía judicial o extrajudicial o en su caso, haciendo efectiva la garantía proporcionada por el patrón, la cual normalmente es un bien inmueble, por lo que la afianzadora puede realizar el embargo precautorio en la vía mercantil solicitando su inscripción ante el Registro Público de la Propiedad y de Comercio.
Es importante señalar que el afianzado puede ejercer sus derechos para demostrar el desacierto del cobro efectuado por el IMSS o Infonavit a la afianzadora, pues es común que dichos organismos soliciten la ejecución de la póliza sin tener derecho a ello.
Por ejemplo cuando la sentencia del juicio le concede la razón al patrón y aún así la entidad de gobierno (oficina de cobro) le exige a la afanzadora el pago y esta accede.
En este caso el afectado puede acudir ante el IMSS o el Infonavit y argumentar las causas por las cuales no es válida la exigencia ejercida sobre la organización financiera, o bien exponer a esta última sus argumentos legales.
Conclusiones
Es importante que ante la determinación de créditos fiscales, los patrones analicen los medios de defensa que tienen a su alcance e independientemente del mecanismo seleccionado, soliciten la suspensión del PAE, garantizando el interés fiscal con el propósito de no ser embargados.
Asimismo si se respalda el adeudo fiscal a través de una fianza, esta debe ser expedida conforme a los requisitos señalados y así evitar cualquier contingencia con la autoridad respectiva.
