Posible reforma en materia antilavado

El 7 de febrero de 2019 se presentó en el Senado de la República un proyecto de iniciativa que propone modificar diversas disposiciones de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), comúnmente conocida como la ley antilavado.

Si bien se trata de una propuesta que evidentemente todavía tendrá que recorrer todos los pasos relativos al proceso legislativo, IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral considera oportuno ir revisando este tema debido a su importancia e impacto; sobre todo alertar a quienes deben cumplir con las obligaciones contenidas en esta legislación para que conozcan a detalle las ideas que tiene el actual legislador en esta materia. Para ello, y con la finalidad de abordar a mayor detalle los posibles cambios se realiza el siguiente cuestionario.

Cambios generales

¿Es positivo modificar el término “beneficiario controlador” por “beneficiario final”?

El cambio es meramente terminológico, pues la sustitución de este término no cambia la definición del texto original. Todo pareciera indicar que va de la mano de los últimos ajustes realizados en materia societaria.

Se destaca que la iniciativa reduce el porcentaje para distinguir a los beneficiaros finales de las sociedades, ahora será el que mantenga la titularidad de los derechos que le permitan ejercer el voto respecto de más del 25 % del capital social (50 % en el texto vigente).

¿Es correcto el concepto de cliente?

Sí, pues se indica que será cualquier persona física o moral, así como fideicomisos que celebren actos u operaciones con quién se realicen actividades vulnerables.

¿Es pertinente incluir la definición de desarrollo inmobiliario?

Sí, no obstante el concepto es ambiguo, porque señala que se entenderá a este, como el proyecto para la construcción de inmuebles o fraccionamientos de lotes destinados a su venta o renta.

 En este sentido, se estima que debe definirse como la actividad de construir, fabricar o realizar una nueva obra, edificar o desarrollar casas habitación, para abarcar todos los supuestos de la actividad.

¿El significado de financiamiento al terrorismo va de la mano de la posible reforma en esa materia al Código Penal Federal (CPF)?

Sí, ya que se está tratando también en el Senado la incorporación del tipo penal de financiamiento al terrorismo al catálogo de delitos previstos por el CPF, para castigar principalmente a las donatarias, organizaciones sin fines de lucro y empresas fantasmas que sirven al crimen organizado para lavar dinero.

Se considera que la ley debe retomar el concepto establecido por el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo de 1999: “quién por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intención de que se utilicen o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer cualquier acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo”.

Así como el emitido por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) en los Estándares Internacionales sobre la Lucha contra el Lavado de Activos: el financiamiento de actos terroristas y de terroristas y organizaciones terroristas.

Se agrega el concepto de asociaciones y sociedades sin fines de lucro ¿a cuáles se refiere?

• a las previstas en el Código Civil Federal, y que realicen alguna de las actividades a que se refiere el artículo 5o., de la Ley Federal de Fomento a las Actividades Realizadas por Organizaciones de la Sociedad Civil y no persigan fines de lucro ni de proselitismo partidista, político-electoral o religioso
• agrupaciones religiosas e iglesias reguladas por la Ley de Asociaciones Religiosas y de Culto Público, y
• los colegios de profesionistas constituidos en términos de la Ley Reglamentaria del artículo 5o., constitucional, relativo al ejercicio de las profesiones en la Ciudad de México

¿Por qué se incorpora la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito a las normas supletorias?

De acuerdo con la iniciativa, porque regula aspectos sobre las propias actividades vulnerables, como son, el manejo y disposición de tarjetas de crédito y de prepago.

¿Debe contarse con el apoyo de la Guardia Nacional?

El proyecto de reforma en su artículo 6o., dispone que la SHCP podrá coordinar a través de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) sus funciones con las de la Guardia Nacional.

Al respecto, es incierto en qué tareas podrá apoyar este organismo a la UIF, pues su naturaleza es de una institución policial que no tiene facultades en materia de inteligencia financiera.

¿Se prevén cambios para las entidades financieras?

Sí, los siguientes sujetos serán considerados como parte de estas entidades:

• Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal y Pesquero, y
• intermediarios de mercado de valores y asesores de inversiones a que se refiere el precepto 226 Bis de la Ley de Mercado de Valores

Nuevas obligaciones

¿Diferencia entre prestación y realización en el caso de constructoras y desarrolladoras?

En la fracción V del dispositivo 17, se sustituye el término prestación por realización.

 Lo anterior causa incertidumbre porque se desconoce la intención del legislador para cambiar el supuesto original, pues aunque en un primer término realizar y prestar se podrían entender como sinónimos, cada uno tiene un significado distinto de acuerdo con la Real Academia Española:

• prestación: ayudar, asistir o contribuir al logro de algo
• realización: efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción, y

¿Cambiaron los montos de identificación de las actividades vulnerables?

Sí, las operaciones que modifican su umbral de identificación son las siguientes:

En el caso de tarjetas prepagadas amplía el número de sujetos obligados ¿es correcto?

Conforme a la nueva redacción de la fracción II del artículo 17, no solo estarán obligados los sujetos que las comercialicen sino también aquellos que abonen recursos; habrá que ver el resultado de esta medida porque amplía efectivamente, el número de sujetos y conlleva más carga administrativa tanto para ellos como para la autoridad. Por ello se origina el cuestionamiento sobre su viabilidad.

Se adiciona “sin importar el método de pago utilizado” en el caso de metales preciosos, joyas y relojes, ¿es atinado?

Sí, a diferencia del texto vigente, con esto se podrá identificar al beneficiario final, no importando si el pago fue hecho en efectivo o por otro medio.

¿La limitación de sujetos obligados en venta de vehículos resulta favorable?

En la fracción VIII del numeral 17, se agrega la condición de que la comercialización o distribución de vehículos nuevos o usados, aéreos, marítimos o terrestres sea al público en general.

La adición sigue generando incertidumbre porque con esta nueva redacción, posiblemente un proveedor de vehículos no tendría obligación alguna, por ello, resulta indispensable que el legislador defina a que se refiere con “venta al público en general”.

¿Los fideicomisos se regularán como entidades financieras?

A través de los artículos 14, 18 y 20, se realizan las siguientes precisiones respecto de esta figura:

• los fideicomisos que tengan como objeto alguna actividad vulnerable no se regirán por las disposiciones aplicables a las entidades financieras, sino por las de los sujetos obligados
• quienes actuando por medio de fideicomisos lleven a cabo alguna de las actividades vulnerables estarán obligados al cumplimiento de la ley anti lavado
• las personas morales que actúen a través de fideicomisos deben designar a un representante encargado de observar las obligaciones respectivas, y en tanto no se designe o no sea aceptado el nombramiento, dicho carácter lo tendrá la entidad financiera que intervenga como fiduciaria
• personas morales relacionadas con fideicomisos podrán presentar sus avisos mediante una entidad colegiada, y
• elimina como actividad vulnerable la constitución o modificación de fideicomisos ante corredor público cuando su finalidad sea garantizar créditos a favor de las instituciones del sistema financiero

¿Es correcto incorporar la fracción V bis al artículo 17?

Supuestamente se adiciona como nueva actividad: la recepción de recursos que se destinen para llevar a cabo un desarrollo inmobiliario cuya finalidad sea su venta o renta; pero esto no es algo novedoso, porque esta operación ya se encuentra regulada por la fracción V; el efecto será aumentar otro deber a las desarrolladoras, porque se amplía el número de avisos que deberán presentar:

• inicio
• recepción de recursos
• fin del desarrollo, y
• venta de los inmuebles

¿Es positiva la nueva redacción sobre la acumulación?

Sí, el tema de acumulación ha sido objeto de múltiples confusiones entre los sujetos obligados que no saben cuándo procede la acumulación para la presentación del aviso.

El penúltimo párrafo del artículo 17 del proyecto, precisa que los actos que se realicen con el mismo cliente o usuario y que en lo individual alcancen el umbral de identificación, si en un periodo de hasta seis meses alcanzan o superan los montos para la presentación del aviso, se deberá presentar el aviso de acumulación correspondiente.

¿Se agregan nuevos requisitos para los responsables encargados del cumplimiento?

En el artículo 20 se incluye que los representantes designados por la persona moral para el cumplimiento de las obligaciones en la materia, deberán contar con un poder general para actos de administración.

¿Se impone la obligación de capacitar a los representes de las personas morales y fideicomisos?

Es favorable que se obligue a las empresas a capacitar a sus representantes para cumplir con las obligaciones derivadas de la ley antilavado; sin embargo, el problema radica en cómo la autoridad comprobará que el capacitador cuenta con los conocimientos suficientes para instruir a los sujetos obligados.

En consecuencia, se requiere una reforma que imponga la colegialización y certificación obligatoria en materia de prevención e identificación de recursos de procedencia ilícita para quien quiera fungir como capacitador.

¿Cómo afectará que la autoridad mediante disposiciones de carácter general pudiera establecer excepciones para los plazos de la presentación de avisos?

Se deja en incertidumbre a los sujetos obligados, porque la SHCP a través de estas disposiciones podrá decidir de forma discrecional en qué casos se exceptúan estos plazos, y con ello se le da la oportunidad de que “reforme” los supuestos a su favor, lo que es ilegal, porque los elementos de la obligación deben quedar establecidos desde el principio por la ley y no por el arbitrio de la autoridad.

¿La incorporación de la consignación de pago a las restricciones al uso de efectivo a qué se debe?

Porque al no estar restringido el efectivo para esta figura en el texto vigente, los lavadores de dinero simulan estas operaciones para cometer el delito.

Es importante destacar que la UIF a través de un criterio determinó que la restricción del uso de efectivo no solo aplica para las actividades previstas en el precepto 17 de la ley antilavado, sino para todas las actividades en general.

¿El capítulo sobre el beneficiario final va de la mano de los recientes cambios mercantiles respecto al Sistema de Publicaciones Mercantiles (PSM)?

Definitivamente sí. Es bien sabido que la reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles se realizó para conocer quién es el beneficiario final de la compañías y así apoyar a las autoridades en temas de fiscalización y lavado de dinero.

El problema está en que al no establecerse algún tipo de sanción por el incumplimiento a la presentación de los avisos, las empresas hacen caso omiso a esta obligación.

En este sentido, la reforma pretende que ante el temor de ser sancionadas, las sociedades cumplan con la obligación de subir su tenencia accionaria en caso de transmisión o constitución de acciones o partes sociales.

Por otra parte, la SHCP utilizará este sistema para que las asociaciones civiles identifiquen a su beneficiario final de acuerdo con los lineamientos que emita.

Autoridades, infracciones, sanciones y delitos

¿Cómo impacta la facultad discrecional de la autoridad de determinar casos y condiciones en los que la prohibición al uso de efectivo aplique a bienes fungibles dependiendo del grado de riesgo que estos representan?

Se vulnerarían de forma grave los derechos de los gobernados, pues la facultad reglamentaria de la autoridad está limitada por los principios de reserva de ley y subordinación jerárquica, lo que impide que se pueda modificar o alterar el contenido de la legislación.

En otras palabras, no se pueden imponer nuevos supuestos o distintas limitantes a las establecidas en la LFPIORPI, porque es una atribución exclusiva del legislador determinar el qué, quién, dónde y cuándo de una situación jurídica y solo le compete a la autoridad administrativa regular los medios para cumplir ese supuesto.

En consecuencia, todas las determinaciones que se realicen sobre la prohibición del uso de efectivo a bienes fungibles que no estén consideradas en la ley antilavado, pueden tildarse de inconstitucionales, pues la autoridad no puede ir más allá del ordenamiento y mucho menos contradecirlo.

¿Se dará mayor capacidad operativa a la UIF para las visitas de verificación?

Sí, la propuesta de reforma indica en el dispositivo 34, que la UIF estará facultada para comprobar el cumplimiento de las obligaciones en materia lavado, mediante la práctica de visitas de verificación o requerimientos de información, documentación, datos e imágenes.

¿Se vulneran datos personales con las nuevas facultades de la autoridad?

El proyecto determina que los datos personales obtenidos por los servidores públicos como consecuencia de la aplicación de la ley antilavado, deberán de guardar la debida reserva, salvo que la Unidad Especializada en Análisis Financiero o los jueces los soliciten.

¿Por qué se le imponen mayores obligaciones a las donatarias?

En virtud de que se ha convertido en la práctica más común para permear dinero de procedencia ilícita en el sistema financiero.

 Al respecto, la propuesta crea un capítulo VI Bis denominado de la prevención del financiamiento al terrorismo en la recepción y destino de donativos, en el cual se implementan las siguientes medidas:

• desarrollar programas de capacitación y difusión de información a estas entidades para reducir el riesgo de ser utilizadas para el lavado de activos, y
• supervisar y monitorear las operaciones que lleven

 De igual forma, se establece que además de las obligaciones derivadas de la realización de las actividades vulnerables previstas en el artículo 17, deberán cumplir con las medidas que la SHCP determine a través de reglas de carácter general.

 Cabe destacar que el Informe de Evaluación Mutua emitido por el GAFI en enero de 2018, señaló que en México no existen requerimientos especiales para las organizaciones sin fines de lucro.

 Por lo anterior, este problema no se soluciona con la imposición de más obligaciones antilavado, sino con una mejor regulación para su creación.

 ¿Son adecuados los nuevos tipos penales?

 Se prevé el aumento de los siguientes delitos:

• permitir que se realice cualquiera de las conductas señaladas en las fracciones I y II del artículo 400 Bis del CPF, teniendo la obligación derivado de sus funciones y los medios para identificar las características de las operaciones, la circunstancias de los sujetos involucrados y los elementos objetivos acreditables por los cuales se pudiera desprender la ilicitud de los recursos. Se sancionarán con cuatro a 12 años de prisión y de 1,000 a 3,000 días multa; y aplicar la suspensión o inhabilitación para llevar a cabo las funciones que desempeñaba hasta por un periodo de dos a cinco años
• a quien sin haber participado en la comisión del delito a que se refiere el artículo 400 Bis del CPF, permita o preste su nombre, o la denominación o razón social de una persona moral, para que se le intitule por cuenta de un tercero bienes o derechos adquiridos con recursos, derechos o bienes que procedan o representen el producto de la actividad ilícita, aun cuando no haya tenido conocimiento de esta última circunstancia. Se sancionarán con cuatro a 12 años de prisión y de 1,000 a 2,500 días multa; y si revela información de la identidad de quien haya aportado los recursos o de quien se conduzca como dueño, la pena podrá ser reducida hasta en dos terceras partes

Por lo que hace al primer tipo penal, es un arma de dos filos, en tanto que los sujetos obligados podrían ser acusados de un delito de esta naturaleza por el solo hecho de no cumplir con las cargas administrativas impuestas por la ley, incluso si estos desconocen que los recursos provienen de alguna actividad ilícita.

Con la adición del segundo ilícito, ahora los llamados “prestanombres” podrán ser sancionados, lo cual resulta acertado por que se cierra una vía importante para el lavado de activos.

 ¿La eliminación del “dolo” en el delito del artículo 62 a qué se debe?

Al suprimir este elemento del tipo penal se pretende facilitar a la autoridad ministerial la acreditación de los delitos en materia de lavado de dinero previstos por el CPF.

¿Se hicieron adecuaciones en las infracciones y sanciones?

Sí, se considerará infracción la omisión de:

• presentar la información, documentación, datos e imágenes necesarios para su alta y registro en el sistema electrónico que determine el reglamento
• informar de cualquier modificación al registro
• dar de baja el registro cuando ya no se realice la actividad vulnerable
• registrar la información para identificar al beneficiario final, y
• cumplir con la inscripción del libro de registro de la sociedad

Referente a las sanciones, se aclara que en caso de no presentar los avisos dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que debieron presentarse, se aplicará la multa prevista para el caso de omisión en el artículo 54, fracción III (844,900 a 5,491,850 pesos en 2019 o el 10 % del monto de la operación).

Comentarios finales

Si bien, gran parte de la iniciativa supuestamente se basa en las recomendaciones emitidas por el GAFI, una vez estudiados ciertos aspectos, se considera que no se están subsanando la mayor parte de los errores de la ley original sino que se dan más elementos que generarán incertidumbre jurídica en los sujetos obligados.

El dotar de mejores facultades a la autoridad parece ser una “espada de Damocles” porque la autoridad discrecionalmente puede establecer mayores obligaciones a los sujetos obligados, situación que no abona en el objeto principal de la ley, que es prevenir el lavado de dinero, sino que pareciera que el legislador actual tiene la intención de seguir fiscalizando cada vez más a los particulares.