El 20 de junio de 2019 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al entrar al estudio del amparo directo en revisión 1762/2018, determinó que era necesario contar con la orden de un juez para que las autoridades investigadoras puedan obtener información financiera de una persona, decisión que tendría implicaciones muy significativas.
Sin embargo, unos cuantos días después decidieron admitir los desistimientos presentados por el Ministerio Público Federal y por la SHCP y dar marcha atrás respecto a ese pronunciamiento, cuestión que no debe pasar desapercibida y que debe estudiarse por las múltiples consecuencias que pueda ocasionar, nos comenta el maestro Jesús Edmundo Coronado Contreras, coordinador editorial de las áreas de Fiscal, Jurídico Corporativo y Comercio Exterior de IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral y coordinador de la comisión de Derecho Penal Internacional en el Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C. quien relata y comenta los varios episodios de este complejo y polémico tema.
Contexto
La delincuencia organizada es uno de los principales males que aquejan no solamente a nuestro país sino a prácticamente todo el mundo, de ahí que actualmente sea común escuchar el término “delincuencia organizada transnacional”. Las agrupaciones delictivas han rebasado fronteras y en muchas ocasiones no se limitan a operar en un solo territorio o jurisdicción. “El crimen es negocio”, suele afirmarse contundentemente, pero cómo manejar o gestionar las ganancias obtenidas de esos hechos ilícitos. Es en ese aspecto que se presenta el famoso “lavado de dinero”, al introducir esos recursos producto de actividades ilegales al sistema financiero como si fueran lícitas.
Para combatir hechos delictivos de esa naturaleza, las autoridades se han valido de varias herramientas, una de las principales ha sido el imponer limitaciones en el sector financiero. En ese sentido es que se encuentra el “bloqueo de cuentas bancarias”. Figura que ha suscitado controversia porque hay quienes no la consideran como una medida de prevención sino una sanción anticipada.
A nivel mundial la medida ha sido implementada con resultados rampantes y bastante debatidos. Hay países que suelen “cerrar la llave” guiados por la necesidad de imponer cierto control y hay otros que consideran la medida como “superada”.
En México se ha introducido por el legislador de manera muy vinculada con regulaciones de carácter financiero y bancario y se asocia constantemente con lo relativo al secreto bancario y con el derecho a la privacidad.
Justamente por su relación con temas tan delicados como la privacidad y el secreto bancario es que le ha correspondido al poder judicial, en concreto a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) por medio de sus Salas, dilucidar si la legislación respeta derechos fundamentales.
Han sido ya varios los casos en los que se ha tenido que decidir si las autoridades administrativas y penales tienen facultades para primeramente solicitar información y posteriormente restringir el uso de los recursos financieros. Muchos de ellos han desatado polémica por las partes relacionadas, las consecuencias y hechos acaecidos; por ello, a continuación se detallan algunos pormenores de estos controvertidos casos y como se han pronunciado los juzgadores.
Bloqueo hacendario
En sesión del 4 de octubre de 2017, la Primera Sala de la SCJN concluyó que el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC) es inconstitucional. Al resolver el amparo en revisión 1214/2016 se determinó que la facultad de la SHCP tiene vicios de constitucionalidad.
Lo anterior, ya que el asunto se originó en el acuerdo dictado por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) de incluir a una empresa en la lista de personas bloqueadas, lo que conllevó en la solicitud a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNVB), para que suspendiera inmediatamente la realización de cualquier acto, operación o servicio relacionado con esta o por medio de ella, imposibilitando tanto la apertura de nuevas cuentas como la cancelación de las vigentes, lo que ocasionó no poder disponer de los recursos contenidos en ellas.
También se ordenó comunicar por escrito al cliente o usuario que había sido introducido en la lista de personas bloqueadas.
La compañía tuvo conocimiento de esa situación al no poder acceder por Internet a las citadas cuentas, por lo que acudieron a las instituciones bancarias con el propósito de conocer la razón de esa situación.
Al percatarse de que las cuentas estaban bloqueadas promovieron juicio de amparo en el que el juzgado de Distrito determinó que el numeral referido no vulneraba la garantía de audiencia porque podría ser escuchada posteriormente y tampoco se le privaba de la presunción de inocencia, toda vez que esta medida no representaba un castigo anticipado. No obstante, si se concedió el amparo para el efecto de que se hiciere del conocimiento de la quejosa su inclusión en la lista de personas bloqueadas.
A causa de ello, la empresa promovió recurso de revisión donde vertió como argumentos, violación del principio de presunción de inocencia y al derecho de previa audiencia, además de la inconstitucionalidad del precepto citado, toda vez que el supuesto fáctico para que una persona sea incluida en la lista de personas bloqueadas consiste en que la autoridad hacendaria determine, mediante la investigación que realice, la existencia de algunas conductas relacionadas con los delitos de terrorismo y/o operaciones con recursos de procedencia ilícita, con lo cual se invade la esfera de facultades del Ministerio Público, en términos del artículo 21 constitucional.
Ante estos planteamientos se decidió modificar la resolución impugnada y conceder el amparo, pues el precepto indicado transgrede los numerales 14, 16, 20 y 21 constitucionales al vulnerar los principios de garantía de audiencia y presunción de inocencia e invadir la competencia del Ministerio Público en su facultad para investigar y perseguir delitos.
Como efectos de la concesión destaca que la siguiente porción normativa del artículo 115 de la LIC es inconstitucional:
“Las instituciones de crédito deberán suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o servicios con los clientes o usuarios que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público les informe mediante una lista de personas bloqueadas que tendrá el carácter de confidencial. La lista de personas bloqueadas tendrá la finalidad de prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos previstos en los artículos referidos en la fracción I de este artículo. La obligación de suspensión a que se refiere el párrafo anterior dejará de surtir sus efectos cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público elimine de la lista de personas bloqueadas al cliente o usuario en cuestión”.
Por ello el amparo se concedió para que se desincorpore de la esfera jurídica de la sociedad quejosa y recurrente dichos párrafos, mismos que no deberán ser aplicados en su perjuicio ni en el presente ni en el futuro.
Doble amparo
En sesión del 14 de marzo de 2018, la Segunda Sala de la SCJN concluyó que el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC) tiene vicios de constitucionalidad. La Sala se pronunció al respecto al resolver dos amparos.
Al solventar el amparo en revisión 1181/2017 precisó que la facultad de la SHCP tiene vicios de constitucionalidad. El asunto se originó en la notificación que recibió la quejosa por parte de una institución de banca múltiple, en la cual se le informó que había sido introducida en el listado de personas bloqueadas, lo que conllevó en la solicitud a la CNBV, para que suspendiera inmediatamente cualquier acto, operación o servicio relacionado con esta o por medio de ella, imposibilitando tanto la apertura de nuevas cuentas como la cancelación de las vigentes, lo que ocasiona no poder disponer de los recursos contenidos en ellas.
El quejoso acudió a la sucursal de la institución de banca múltiple, para retirar el dinero que le fue depositado por concepto de pago de nómina, una vez en caja, el cajero le informó que no podía disponer de ninguna cantidad de su cuenta, toda vez que se encontraba bloqueada.
En vista de ello promovió demanda de amparo, la cual fue sobreseída por el juzgado de Distrito que conoció del asunto porque consideró que se actualizaba una causal de improcedencia. Por ello se presentó recurso de revisión, en donde el tribunal colegiado de circuito auxiliar declaró fundados los agravios de la recurrente, toda vez que no se actualizaba la causal de improcedencia del artículo 61, fracción XIX, de la Ley de Amparo, debido a que la norma 73ª de las Disposiciones de carácter general a que se refiere el artículo 115 de la LIC, prevé la garantía de audiencia que debe otorgarse a los gobernados que estén en la lista de personas bloqueadas, lo cual no es un recurso idóneo que pueda tener como consecuencia, modificar, revocar o nulificar la actuación de la autoridad responsable.
No obstante, el 9 de noviembre 2017 la Corte reasumió su competencia para pronunciarse sobre el asunto, en el que afirmó que era fundado el argumento del recurrente respecto a que el artículo 115 de la LIC permite que la autoridad administrativa invada las facultades del Ministerio Público, y con ello se violente lo previsto en el numeral 21 constitucional, ya que la única autoridad competente para determinar si un hecho es un delito, y en su caso, establecer la probable responsabilidad de una o varias personas en su comisión, es el Ministerio Público.
El precepto impugnado indica que las instituciones de crédito deben suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o servicios con clientes o usuarios, sobre los cuales la SHCP informe que se encuentran en una lista de personas bloqueadas, cuyo carácter es confidencial.
De igual manera dispone que el deber de suspender dejará de surtir efectos cuando la persona sea eliminada de la lista por parte de la SHCP, misma que fijará en disposiciones de carácter general los parámetros para introducir o eliminar a personas en dicha lista.
Las Disposiciones de Carácter General referidas en el dispositivo 115 de la LIC, precisan lo siguiente, disposición:
- 70ª prevé que la SHCP pondrá a disposición de las entidades de crédito la lista de personas bloqueadas, así como sus actualizaciones, por lo cual, dichas entidades adoptarán e implementarán mecanismos que permitan la identificación de tales clientes o usuarios, así como de terceros que actúen en su nombre o por cuenta de los mismos, y aquellas operaciones que hubiesen realizado, realicen o pretendan realizar
- 71ª indica los supuestos en los cuales la SHCP puede introducir a clientes o usuarios en la lista de personas bloqueadas
- 72ª establece que en caso de que la entidad identifique que dentro de la lista de personas bloqueadas se encuentra un cliente o usuario suyo, y
- 73ª precisa que quienes hayan sido incluidos en la lista de personas bloqueadas, podrán hacer valer sus derechos ante el Titular de la Unidad de Inteligencia Financiera de la SHCP
Se detalla que el precepto resulta inconstitucional, ya que el supuesto fáctico para que una persona sea incluida en la lista de personas bloqueadas, consiste en que la autoridad hacendaria determine la existencia de alguna conducta relacionada con los delitos de terrorismo y/o lavado de activos; lo cual invade la esfera de facultades del Ministerio Público, en términos del artículo 21 constitucional.
Por su parte el numeral 16 constitucional no autoriza de forma alguna a las autoridades administrativas para investigar la comisión de delitos, y menos aún, para adoptar medidas cautelares, providencias precautorias o técnicas de investigación ajenas a sus facultades de comprobación o gestión administrativa.
Se indicó que la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI), contempla en su precepto 7o., que la PGR, contará con una Unidad Especializada en Análisis Financiero, como órgano especializado en análisis financiero y contable relacionado con operaciones con recursos de procedencia ilícita, cuyo titular, tendrá el carácter de agente del Ministerio Público de la Federación y podrá utilizar las técnicas y medidas de investigación previstas en el Código Federal de Procedimientos Penales y la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada.
Se alegaba para refutar lo planteado por el quejoso que el numeral referido no vulneraba la garantía de audiencia porque podría ser escuchado posteriormente ni tampoco privaba de la presunción de inocencia, toda vez que esta medida no representaba un castigo anticipado.
Ante esto, el quejoso promovió recurso de revisión en donde vertió como argumentos, violación del principio de presunción de inocencia y al derecho de previa audiencia, además de la inconstitucionalidad del precepto citado, ya que el supuesto fáctico para que una persona sea incluida en la lista de personas bloqueadas consiste en que la autoridad hacendaria determine, mediante la investigación que realice, la existencia de algunas conductas relacionadas con los delitos de terrorismo y/o operaciones con recursos de procedencia ilícita, con lo cual se invade la esfera de facultades del Ministerio Público, en términos del artículo 21 constitucional.
Se decidió modificar la resolución impugnada y conceder el amparo, pues el artículo señalado transgrede los numerales 14, 16, 20 y 21 constitucionales al vulnerar los principios de garantía de audiencia y presunción de inocencia e invadir la competencia del Ministerio Público en su facultad para investigar y perseguir delitos.
Como efectos de la concesión destaca que la siguiente porción normativa del artículo 115 de la LIC es inconstitucional:
“Las instituciones de crédito deberán suspender de forma inmediata la realización de actos, operaciones o servicios con los clientes o usuarios que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público les informe mediante una lista de personas bloqueadas que tendrá el carácter de confidencial. La lista de personas bloqueadas tendrá la finalidad de prevenir y detectar actos, omisiones u operaciones que pudieran ubicarse en los supuestos previstos en los artículos referidos en la fracción I de este artículo. La obligación de suspensión a que se refiere el párrafo anterior dejará de surtir sus efectos cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público elimine de la lista de personas bloqueadas al cliente o usuario en cuestión”.
De modo que el amparo se concedió para que se desincorporase de la esfera jurídica de la sociedad quejosa y recurrente dichos párrafos, mismos que no deberán ser aplicados en su perjuicio ni en el presente ni en el futuro.
En la misma sesión, la SCJN resolvió el amparo en revisión 1150/2017 y pese a que se concedió el amparo al quejoso, fue por consideraciones diferentes a las del anterior, porque se otorgó por los actos de aplicación del numeral 115 de la LIC, mas no por el numeral en sí.
Lo anterior, porque se determinó que la porción normativa sí representa una problemática de validez constitucional, en tanto si bien contiene una medida de naturaleza cautelar, lo cierto es que no precisa a qué procedimiento responde el bloqueo cuentas.
Se precisa que el contexto del precepto es cumplir con el marco internacional de prevención de lavado de dinero, financiamiento al terrorismo y proliferación de armas de destrucción masiva y por ello es factible arribar a la conclusión de que, en el supuesto de que el bloqueo de cuentas realizado a partir del contenido del artículo 115 de la LIC, tiene como origen el cumplimiento de una resolución o pronunciamiento de un organismo internacional (como lo es el Consejo de Seguridad de la Organización de Naciones Unidas), o el cumplimiento de una obligación bilateral o multilateral asumida por nuestro país, no existiría una transgresión al principio de seguridad jurídica.
No obstante, la citada conclusión, consistente en que el numeral reclamado es acorde con el principio de seguridad jurídica, no se satisface cuando el bloqueo de cuentas se realiza para cuestiones estrictamente nacionales, en tanto en estos supuestos, efectivamente la medida cautelar no se impondría en relación con un procedimiento específico y determinado, aspecto que trastoca su validez constitucional.
Por ello, lo procedente de la concesión del amparo al quejoso, en tanto el ejercicio de la facultad contenida en el artículo 115 de la LIC por parte de la UIF no se realizó con motivo del cumplimiento de un compromiso internacional adoptado por el Estado mexicano.
Contradicción de criterios
La Segunda Sala de la Corte al resolver la contradicción de tesis 78/2019, estableció los parámetros para determinar si procede conceder la suspensión en contra del bloqueo de cuentas bancarias ordenado por la UIF.
Al respecto, la Sala en concordancia con posturas anteriores, determinó que si el bloqueo tiene origen en una solicitud de una autoridad de otro país o de un organismo internacional, no será posible otorgar la suspensión del acto.
Lo anterior, debido a que la medida impuesta por la UIF deviene del cumplimiento de una obligación de carácter bilateral o multilateral asumida por México a la luz de un tratado internacional.
Concluyó señalando que en la audiencia incidental que resuelva la suspensión definitiva del bloqueo, deberá exhibir la documentación que acredite que se trata de una solicitud de una autoridad extranjera.
¿Penal o administrativo?
El Pleno de la SCJN, al resolver la contradicción de tesis 26/2017, precisó quién es el juez competente para conocer de la demanda de amparo promovida contra el aseguramiento y bloqueo de una cuenta bancaria ordenado por la UIF.
Según la Corte, cuando exista una orden de aseguramiento y bloqueo de una cuenta bancaria dictada por el titular de la UIF, sin que exista una investigación del Ministerio Público, es competencia del juez de distrito en materia administrativa resolver el juicio de amparo interpuesto, porque la naturaleza del acto es meramente administrativa.
Todo ello, atendiendo a que la facultad de la autoridad para inmovilizar las cuentas de una persona, constituye un acto administrativo preventivo y protector del sistema financiero nacional, que busca impedir que el particular disponga de sus recursos económicos y no el perseguimiento de alguna acción punitiva. El criterio emitido COMPETENCIA PARA CONOCER DEL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO PROMOVIDO CONTRA LA ORDEN DE ASEGURAMIENTO Y BLOQUEO DE UNA CUENTA BANCARIA DICTADA POR EL TITULAR DE LA UNIDAD DE INTELIGENCIA FINANCIERA DE LA SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, SIN QUE PREVIAMENTE EXISTA UNA INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. CORRESPONDE A UN JUEZ DE DISTRITO EN MATERIA ADMINISTRATIVA, disponible en el Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Materia Común, Tesis: P./J. 1/2019 (10a.), Jurisprudencia, Registro; 2019173, febrero de 2019, advierte una vez más la problemática respecto de la naturaleza de los actos realizados en materia de prevención de lavado de dinero, porque el título de la LFPIORPI y las autoridades competentes para verificar su cumplimiento indicarían que tiene alcances administrativos, fiscales y penales.
En el caso concreto, si bien realizar operaciones con recursos de procedencia está tipificado como delito por el Código Penal Federal, hay que recordar que la esencia de la LFPIORPI es administrativa, toda vez que su fin es prevenir e identificar a los sujetos que participan en el proceso de lavado de dinero; en consecuencia, los actos que realicen las autoridades competentes para el cumplimiento de este ordenamiento no tendrán un carácter tributario o penal.
¿Resolver sin resolver?
En el amparo directo en revisión 1762/2018 el Pleno de la Corte estudió la sentencia emitida por un tribunal colegiado donde se decidió la constitucionalidad de normas generales, entre ellas la fracción I del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito (inconstitucional) y la fracción V del numeral 109 del CFF (constitucional). Pronunciamientos que fueron recurridos por el quejoso y por la SHCP y el Ministerio Público Federal.
La Corte consideró el asunto, toda vez que a su juicio subsistía el problema de constitucionalidad y por lo tanto resultaba necesario fijar un criterio que sería de importancia y trascendencia para el orden jurídico nacional, al no existir jurisprudencia que dilucide la regularidad constitucional de los preceptos impugnados.
A continuación, nos centraremos en lo relativo a la fracción I del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC), para ver los pormenores sobre la fracción V del numeral 109 del CFF, lo invitamos a consultar el artículo: Corte: defraudación fiscal equiparada es constitucional, dentro de la sección de Fiscal de este número 445.
El proyecto de resolución presentado por el ministro Medina Mora en su estudio de fondo buscaba dar respuesta a la interrogante: ¿El artículo 142, fracción I, de la LIC vulnera el derecho a la vida privada, en la vertiente del secreto bancario?
El proyecto determinaba que el precepto en cuestión permite al Procurador General de la República (ahora Fiscal) o al servidor a quien se le delegue requerir información bancaria a las instituciones de crédito para la comprobación de un delito y determinar la probable responsabilidad del indiciado, no vulneraba por sí solo el derecho a la privacidad, en su vertiente de secreto bancario.
Los ministros que sostenían el sentido del proyecto afirmaban que no se trata de un bloqueo de cuentas si no que el precepto impugnado refiere a la obtención de información financiera de una persona. Supuesto diverso a lo que se contempla en numerales como el 115 fracción de la LIC.
Este asunto originalmente fue presentado en el Pleno de la SCJN, en noviembre pasado por el ministro José Ramón Cossío Díaz, donde se sostenía que la fracción I del artículo 142 de la LIC es inconstitucional, pues la información bancaria no forma parte de la extensión de facultades de irrupción en la vida privada previstas en el artículo 16 de la constitución federal. Sin embargo, el proyecto fue desechado y retornado a un ministro de la mayoría para que formulase nuevo proyecto con el criterio mayoritario. Desde ese entonces la conformación de la Corte cambió, ya que hay dos nuevos ministros y en está ocasión se presentaron seis votos en contra de la propuesta y por la inconstitucionalidad del precepto.
En estricto sentido, el asunto debió “retornarse” de nueva cuenta; sin embargo, los ministros coincidieron en que se hicieran los ajustes pertinentes en el engrose y en una posterior sesión discutirían los efectos de la inconstitucionalidad del dispositivo. No obstante, previo a esa sesión el Ministerio Público de la Federación y la SHCP presentaron desistimientos sobre este punto del asunto. La discusión sobre ese punto también fue álgida y la mayoría de los ministros se decantó por admitirlos, bajo el argumento de que todavía no estaba la sentencia ejecutoria del asunto, por lo que las partes todavía estaban en posibilidad de desistirse. De ahí que la discusión se centrará nada más en la constitucionalidad de la fracción V del artículo 109 del CFF.
Comentario final
El tema ha suscitado y seguirá generando polémica. Como medida para prevenir la comisión de delitos parece cuestionable, pues si partieramos de una adecuada estrategia, el solicitar información financiera o bloquear la cuenta bancaria sería innecesario. En el Congreso, se están “cosechando” cambios legislativos importantes como lo es la extinción de dominio o los cambios en materia de prevención al lavado de dinero, los cuales pueden generar un impacto considerable, por ello los invitamos a seguir nuestra publicación que dará fiel seguimiento a esas reformas.
