Adoptar las normas tributarias internacionales siempre representa un gran desafío tanto para las autoridades de un país como para sus causantes. Esto debido a la gran diversidad de términos empleados en las distintas disposiciones legales.
Otros que enfrentan un desafío son los organismos internacionales que buscan emitir recomendaciones y planes de acción para resolver algunos problemas en materia tributaria internacional.
Uno de los términos últimamente empleados y que genera confusión es el de “vehículos jurídicos”, este término es principalmente adoptado por organismos internacionales como Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
Definición
El término “vehículos jurídicos” de acuerdo con el glosario de las Recomendaciones del GAFI es sinónimo de vehículos corporativos los cuales son: sociedades mercantiles, fideicomisos, fundaciones, asociaciones y otros tipos de personas y estructuras jurídicas que llevan a cabo una amplia variedad de actividades comerciales y empresariales. Sin embargo, más allá de la función esencial y legítima que los vehículos corporativos desempeñan en la economía mundial, bajo ciertas condiciones, se han usado en forma indebida con fines ilícitos, incluidos el lavado de activos, soborno y corrupción, tráfico de información privilegiada, fraude fiscal, financiamiento del terrorismo, y otras actividades ilegales.
Esto se debe a que, para los delincuentes que tratan de eludir medidas contra el lavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo, los vehículos corporativos son una forma atractiva para disfrazar y convertir los productos del delito antes de introducirlos en el sistema financiero.
Uso indebido de vehículos corporativos
Los organismos internacionales detectaron que los contribuyentes de diferentes jurisdicciones empleaban el uso de múltiples vehículos corporativos y estructuras complejas en diversas jurisdicciones que consisten en una serie de entidades corporativas para ofuscar a los beneficiarios reales. También resaltaron que existen demoras para identificar las jurisdicciones relevantes, solicitar y acceder a la información requerida, suponiendo que exista.
Sin duda esto representa un reto a nivel internacional partiendo de que en diversas jurisdicciones el secreto es una de las principales atracciones para constituir una empresa o emplear en general estos vehículos, ya que algunos grupos e individuos del crimen organizado buscan revelar la menor información posible a través de la complejidad de estructuras corporativas.
Esto es posible gracias a que la aplicación de la ley debe basarse en los requisitos legales de cada país, por ejemplo, los detalles requeridos al incorporar una empresa, que varían según el país.
Bajo esa tesitura los países pueden elegir los mecanismos en los que confían para lograr el objetivo de prevenir el uso indebido de personas jurídicas y deben considerar la viabilidad de los posibles mecanismos en función de sus circunstancias particulares y la evaluación de riesgos para determinar el mecanismo apropiado; los países deben tratar de lograr un equilibrio apropiado entre permitir la operación legítima de vehículos corporativos y la necesidad de combatir el lavado de dinero, el financiamiento al terrorismo y el fraude tributario.
GAFI ha presentado una serie de estudios en los cuales han explorado el uso indebido de vehículos corporativos con fines ilícitos. Entre las principales malas prácticas asociada a los vehículos corporativos se ha detectado que estas se deben en gran medida a la falta de información adecuada, precisa y oportuna sobre el beneficiario final, lo cual permite el encubrimiento de:
- la identidad de los criminales conocidos o sospechosos
- el verdadero propósito de una cuenta o bienes en poder de un vehículo corporativo
- la fuente o el uso de fondos o bienes relacionados con un vehículo corporativo
Asimismo, pone como ejemplo que la información sobre el beneficiario final puede verse oscurecida por el uso de:
- empresas fantasmas (que se pueden establecer con diversas formas de estructura propietaria), especialmente en los casos en que existe un beneficiario extranjero diseminado por varias jurisdicciones
- estructuras de propiedad y control complejas que involucran muchas capas de acciones registradas a nombre de otras personas jurídicas
- acciones al portador y certificados de acciones al portador
- uso ilimitado de las personas jurídicas como directores
- directores y accionistas fiduciarios formales, donde la identidad del nominador no es revelada
- directores y accionistas fiduciarios informales, como familiares y asociados cercanos
- fideicomisos y otras estructuras jurídicas que permiten una separación de activos del propietario legal y el beneficiario final
- uso de intermediarios en la formación de las personas jurídicas, incluidos los intermediarios profesionales
Intentos para contrarrestar el uso indebido
GAFI a través de la “Guía Sobre Transparencia y Beneficiario Final” estableció que el uso indebido de vehículos corporativos podría reducirse significativamente si la información respecto al propietario legal y beneficiario final, el origen de los activos del vehículo corporativo, y sus actividades estuvieran disponibles para las autoridades.
En ese sentido la recomendación de la identificación de los beneficiarios finales respecto al propietario legal; esto ayuda a las autoridades del orden público y otras autoridades competentes para identificar a aquellas personas físicas que podrían ser responsables de la actividad subyacente de interés, o contar con información relevante para avanzar en una investigación.
Con ello se busca que las autoridades fiscales “sigan al dinero” en las investigaciones financieras relacionadas con activos o cuentas sospechosos en poder de los vehículos corporativos. En particular, la información sobre el beneficiario final también puede ayudar a localizar los activos de una persona determinada dentro de una jurisdicción.
Pese a lo eficiente que suena esta recomendación, algunos países se enfrentan a desafíos importantes en la aplicación de medidas para garantizar la disponibilidad oportuna de información precisa del beneficiario final. Esto es particularmente difícil cuando se trata de personas y estructuras jurídicas repartidas en múltiples jurisdicciones.
Normas GAFI
En ese orden de ideas GAFI ha establecido normas en materia de transparencia, con el fin de disuadir y prevenir el uso indebido de vehículos corporativos. Las recomendaciones del GAFI exigen a los países asegurar que la información adecuada, precisa y oportuna sobre el beneficiario final de los vehículos corporativos este disponible y las autoridades competentes pueden acceder a la misma cuando sea oportuno.
Es evidente que el uso indebido de vehículos corporativos es un tema preocupante a nivel internacional, lo cual ha llevado a organismo internacionales a fortalecer y aclarar las normas sobre transparencia.
Para poder obtener información sobre los beneficiarios finales de las organizaciones es crucial la cooperación activa de los países extranjeros, con diversos grados de oportunidad y éxito. Por ello dentro de las 40 recomendaciones de GAFI resaltan la 24 y 25 denominadas: “Transparencia y beneficiario final de personas jurídicas” y “Transparencia y beneficiario final de otras estructuras jurídicas”, respectivamente.
Recomendaciones GAFI
Al ser un punto crucial el obtener información del beneficiario final de las operaciones de una organización, GAFI desarrollo un guía para ayudar a los países en la aplicación de las “Recomendaciones 24 y 25”. La guía abarca:
- una visión general de cómo los vehículos corporativos pueden usarse en forma indebida y los desafíos para los países en la implementación de medidas para prevenir tales abusos
- definición de beneficiario final
- guía para los países sobre mecanismos efectivos para combatir el uso indebido de personas y estructuras jurídicas
- guía para los países sobre la aplicación de medidas que mejoren la transparencia de las personas jurídicas
- guía para los países sobre la implementación de medidas que mejoren la transparencia de las estructuras jurídicas
- relación entre las normas sobre transparencia y beneficiario final, y otras recomendaciones
- acceso a la información por parte de las autoridades competentes
- guía sobre cooperación internacional en relación con información sobre el beneficiario final
La guía en comento no es vinculante y no anula la competencia de las autoridades nacionales, siendo su única intención complementar la guía ya existente incluyendo informes de tipologías del GAFI relevantes, y las experiencias de los países.
Recomendación 24
Esta recomendación va en sentido de que los países deben tomar medidas para impedir el uso indebido de las personas jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo de igual forma los países deben asegurar que exista información adecuada, precisa y oportuna sobre el beneficiario final y el control de las personas jurídicas, que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan tener acceso oportunamente.
Recomendación 25
En esta recomendación los países deben tomar medidas para prevenir el uso indebido de otras estructuras jurídicas para el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo. En particular, los países deben asegurar que exista información adecuada, precisa y oportuna sobre los fideicomisos expresos, incluyendo información sobre el fideicomitente, fiduciario y los beneficiarios, que las autoridades competentes puedan obtener o a la que puedan tener acceso oportunamente. Los países deben considerar medidas para facilitar el acceso a la información sobre el beneficiario final y el control por las instituciones financieras.
Aplicación fiscal en México
Para la reforma fiscal 2022 se incluyó en el CFF el término beneficiario controlador esto con la finalidad de garantizar condiciones de igualdad y dar respuesta al llamado del Grupo de los Veinte (G20) que invitaba a remitirse a los trabajos del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) sobre el concepto de beneficiario controlador.
Así, derivado de los acuerdos se introdujo el requisito de que la información del beneficiario controlador estuviera disponible para efectos del Estándar de Intercambio de Información Previa Petición con respecto de personas, estructuras jurídicas relevantes y cuentas bancarias.
En la exposición de motivos se señaló que tanto el GAFI como el Foro Global tienen el mandato de evaluar a los países para confirmar la disponibilidad y la accesibilidad por parte de las autoridades tributarias de información confiable y actualizada sobre los beneficiarios controladores, de los vehículos jurídicos que sean empleados en cada país, por ejemplo, sociedades mercantiles, sociedades de personas, fideicomisos, fundaciones, entre otras, ya que esta información es relevante para combatir la evasión fiscal, el financiamiento del terrorismo y el lavado de activos, es decir, las transacciones y operaciones complejas que permiten utilizar dinero de origen ilícito con una apariencia de licitud.
Bajo esa premisa, las administraciones tributarias deben tener acceso en tiempo y forma a la identidad de los beneficiarios controladores de todas las personas y figuras jurídicas constituidas en su territorio, lo cual se traduce en la obligación por parte de las autoridades de garantizar la disponibilidad y el acceso a dicha información, además de ser correcta y estar actualizada.
En la misma exposición de motivos se añade que la disponibilidad de la información sobre los beneficiarios controladores constituye un elemento clave de los estándares de transparencia fiscal internacional y se ha convertido en uno de los principales temas para fines del intercambio de información previa petición, debido a ello, este elemento ha sido incluido en las evaluaciones conducidas por el Foro Global; evaluaciones en las que eventualmente México participará en calidad de país evaluado.
En ese orden de ideas, esta obligación es un compromiso ineludible que tiene México para contar con un marco jurídico que garantice el cumplimiento de los estándares mínimos de transparencia.
El concepto de beneficiario controlador del GAFI, adoptado por el Foro Global, es el marco de referencia para todas las administraciones y debe entenderse como la persona o grupos de personas físicas que efectivamente controlen o se beneficien económicamente de una persona jurídica o figura jurídica, dicho control o beneficio económico se puede ejercer teniendo un porcentaje importante de las acciones de la entidad, o bien, ese porcentaje representa una participación significativa del derecho a voto o de la capacidad para nombrar o remover a los miembros directivos de la entidad.
Por todo lo expuesto, a partir del 1o. de enero de 2022 se añadieron al CFF los artículos 32-B Ter, 32-B Quater y 32-B Quinquies para establecer la obligación a las personas morales, fiduciarias, los fideicomitentes o fideicomisarios, tratándose de fideicomisos, así como las partes contratantes o integrantes, en el supuesto de cualquier otra figura jurídica, de obtener y conservar, como parte de su contabilidad y a proporcionar al SAT, la información relativa a sus beneficiarios controladores en forma fidedigna, completa y actualizada.
De igual forma se agregan al CFF los artículos 84-M y 84-N, que prevén los supuestos de infracciones y sanciones en materia de beneficiario controlador.
¿Qué se entiende por beneficiario controlador?
Para efectos fiscales se entenderá por beneficiario controlador a la persona física o grupo de personas físicas que:
- directamente o por medio de otra u otras o de cualquier acto jurídico, obtiene u obtienen el beneficio derivado de su participación en una persona moral, un fideicomiso o cualquier otra figura jurídica, así como de cualquier otro acto jurídico, o es quien o quienes en última instancia ejerce o ejercen los derechos de uso, goce, disfrute, aprovechamiento o disposición de un bien o servicio o en cuyo nombre se realiza una transacción, aun y cuando lo haga o hagan de forma contingente
- directa, indirectamente o de forma contingente, ejerzan el control de la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica. Una persona física o grupo de personas físicas ejerce el control cuando, a través de la titularidad de valores, por contrato o por cualquier otro acto jurídico, puede o pueden:
- imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes
- mantener la titularidad de los derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del 15 % del capital social, o bien
- dirigir, directa o indirectamente, la administración, estrategia o las principales políticas de la persona moral, fideicomiso o cualquier otra figura jurídica
Los criterios para la identificación del beneficiario controlador se encuentran en la regla 2.8.1.20. de la RMISC 2024, la cual indica que las personas morales, deberán aplicar lo dispuesto en los puntos señalados de forma sucesiva, como criterios para su determinación, de tal modo que cuando lo dispuesto en el primer punto ha sido aplicado, pero no ha resultado en la identificación del beneficiario controlador, se deberá aplicar el segundo punto.
Interpretación
Para la interpretación serán aplicables las recomendaciones emitidas por GAFI y por el Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales organizado por la OCDE, acorde a los estándares internacionales de los que México forma parte, cuando su aplicación no sea contraria a la naturaleza propia de las disposiciones fiscales mexicanas (art. 32-B, Quater, CFF).
Resulta clara la relevancia entre las recomendaciones de GAFI y lo que establece el CFF, ya que este último refiere a las primeras para su interpretación.
Conclusión
Una preocupación latente es: ¿México está preparado para la aplicación de la identificación del beneficiario controlador?, que si bien es cierto representa un problema a nivel internacional, también lo es que el país no se caracteriza por ser pionero en contra de del lavado de dinero, financiamiento al terrorismo y fraude fiscal.
Otra cuestión a ser analizada es si las multas son suficientemente altas para prevenir el uso indebido de vehículo jurídicos, o solo representará una fuente más de recaudación para las autoridades.
