Consideraciones respecto del papel que juega la OCDE al implementar acciones contra la erosión de la base imponible
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y cientos de países han estado preocupados y trabajando desde hace muchos años en temas de evasión y defraudación fiscal, lavado de dinero, narcotráfico y otros tantos delitos de carácter económico; sin éxito, a juzgar por el tema “los papeles de Panamá”; pues pareciera aventurado señalar técnicamente que detrás de ello hay delitos, antes habría que probarlo.
Sin embargo los comportamientos de las grandes élites económicas, han educado a nuestro sentido común para que opte por el adagio “piensa mal y acertarás”.
El análisis del presente artículo se realizó a la luz de los últimos esfuerzos de la OCDE por introducir el plan BEPS (Base Erosion and Profitshifting) y otros acuerdos de intercambio de información versus los papeles de Panamá, comenta el MI y CPC Luis René Paleo Zaragoza, Presidente Senior de I-N Consultoría, además se expone la aplicación de ciertas acciones de dicho proyecto en México.
Mucho se ha especulado sobre las offshore creadas en Panamá; para tratar de entender de una manera sucinta cómo operan estas figuras podemos citar este ejemplo:
Un residente nacional desea “invertir o proteger” su patrimonio en otro país; para ello contrata a un despacho en Panamá, este le sugiere abrir una Shell company (empresa fantasma o de papel) en Anguila Británica, ya que allá no se causan impuestos sobre ganancias de capital, rentas u otros impuestos. El residente nacional transfiere su patrimonio hasta aquella isla y nadie podrá fiscalizarle o cuestionarle los recursos invertidos, además podrá utilizarlos cuando considere oportuno, pues tendrá una cuenta de banco siempre disponible
El tema de los paraísos fiscales no es nuevo, sus inicios más marcados se encuentran tal vez en Suiza por 1934 cuando se creó en aquel país, el secreto bancario.
El G20, la OCDE y distintos organismos conocen perfectamente estas transacciones, diversas naciones en distintos años han sido golpeados por este fenómeno, hasta el gran ausente en el actual asunto de los papeles de Panamá, Estados Unidos de América (EUA) ha sido afectado por temas de evasión fiscal, recordemos el caso Apple, que tenía subsidiarias en Irlanda y estas no contaban con empleados, las sociedades operaban como shell companies y aprovechaban los conceptos de residencia; al estar alejados de EUA se dejó fuera del alcance del IRS (Internal Revenue Service) 74 billones de dólares.
Y así en diversos países, Amazon, igual, almacenando sus productos en Reino Unido y vendiendo desde Luxemburgo, aprovechó algunos tratados para disminuir sus cargas fiscales en Gran Bretaña; o más recientes aún, HSBC con 2,642 clientes mexicanos con cuentas ocultas en Suiza, según publicación de Forbes en febrero 2016, o el banco Suizo UBS al ofrecer esquemas para evitar el pago de impuestos, principalmente con residentes franceses.
Estas y otras miles de compañías y personas individuales han sido puestas en el ojo del huracán por no tener las mejores prácticas corporativas en materia tributaria, por evasión de impuestos e incluso por lavado de dinero.
Lo de Panamá es solo uno entre millones, simplemente para finales de 2014 en México se tenían detectadas 270 trasnacionales que no pagaban impuestos utilizando estrategias de planeación fiscal agresiva, erosionando la base impositiva o transfiriendo utilidades fuera del país; para 2015, señaló el secretario de hacienda, ya se estaba en pláticas con 20 multinacionales buscando acuerdos para que tributarán en nuestro país.
Y aunque pareciera no ser un tema de diálogo, sino de legalidad y cumplimiento, lo cierto es que quienes realizan este tipo de tácticas, sí cumplen con la ley en estricto sentido, así como seguramente lo podrán demostrar los involucrados en el caso Panamá Papers.
La principal habilidad de quienes efectuarán estas operaciones, es aprovechar tratados internacionales, convenios, lagunas y beneficios de ley y en general todos los “ardides” como los llama la OCDE al referirse a las artimañas disfrazadas de instrumentos legales que permiten la double non taxation.
Panamá es por excelencia uno de los centros financieros más recurridos a nivel mundial, por la facilidad de llevar a cabo estrategias fiscales multinacionales. Siempre ha mostrado resistencia a cooperar con otros países respecto al intercambio de información financiera; su sistema tributario tiende a favorecer en muchos sentidos a compañías extranjeras; existen figuras legales como las “fundaciones de interés privado”, que pueden ser constituidas por cualquier interesado.
Estas entidades son un vehículo muy utilizado para la protección de activos, debido a que son un patrimonio independiente de quienes las forman y no pueden ser sujetas de embargo ni algún otro gravamen, sino es por motivo de su mismo objeto; además están exentas de cualquier impuesto, y su constitución es sencilla y rápida.
Es amplia la gama de servicios que Panamá ofrece. Casi siempre buscando la optimización de tributos, se pueden contratar oficinas virtuales, crear offshore en distintos países, en donde las leyes de sociedades son flexibles, no se pagan impuestos sobre ganancias de capital, rentas u otros tributos, así literalmente lo anuncian.
La fiscalización internacional y el control sobre los beneficios o las utilidades generadas en cada nación, no es tarea sencilla, sobre todo cuando los estados “ricos” tienen altas tasas impositivas y hacen hasta lo imposible porque la tributación se quede en su territorio, versus los de economía deficiente, que pretenden atraer cualquier capital licito, a pesar de implicar exenciones y bajas tasas de impuestos; así se vive a diario la lucha por el crecimiento de las economías.
La historia
Desde tiempos remotos los erarios públicos de los países han sufrido severos golpes económicos causados por los paraísos fiscales o economías de opción. Ocupado en esto, los EUA desde antes de 1970 realizó diversos esfuerzos para controlar el lavado de dinero y la fuga de capitales, utilizó principios como follow the money para encontrar las planeaciones vigentes en ese momento.
Sin bien, fue hasta 1998 cuando la OCDE emitió un reporte en donde ponía sobre la mesa el intercambio de información fiscal entre los países, este fue nombrado harmful tax competition. Para 2002 realizó un informe en el que señalaba a las naciones no transparentes en materia tributaria.
En 2009 el G20 proclamó que el secreto fiscal a nivel mundial terminó y acordó tomar medidas contra los países que no se ajustaran a las reglas generales de la OCDE.
Mientras todo esto tomaba forma en 2010, los EUA sorprendieron al G20 y a la OCDE promulgando la Foreing Account Tax Compliance Act (FATCA), ley que de manera indirecta compromete a otras soberanías a cooperar con su gobierno en materia de información de usos fiscales.
En 2012 los involucrados se comprometieron a intercambiar datos de manera automática desde 2015, que en muchos casos, esto se verá cristalizado hasta 2017.
Entre 2013 y 2014 la OCDE puso en marcha una serie de recomendaciones para combatir el fenómeno BEPS mediante 15 acciones tendientes a mejorar la relación autoridad/contribuyente y evitar la erosión de la base tributaria.
Para septiembre 2014 el G20 y dicha organización emitieron el reporte Developing a multilateral instrument to modify bilateral tax treaties. En este documento se plantea la posibilidad de desarrollar un instrumento multilateral que pueda brindar información a los estados involucrados, atender problemas de doble residencia, abordar temas de entidades transparentes o hibridas y ser un vehículo para resolver los problemas.
Labor internacional vs la evasión fiscal
Desde 2015 se establecieron compromisos entre diversas naciones, fueron 132 jurisdicciones las que se compelieron a cumplir con la norma sobre intercambio de información previa petición. A partir de esto, 96 gobiernos pondrán en práctica el intercambio automático de información financiera en los próximos dos años.
Casi 100 países firmaron el Convenio Multilateral de la OCDE sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal y es que convenios, acuerdos y tratados no faltan, las disposiciones están, y cada vez existen más instrumentos como posibles soluciones, ante la evasión fiscal; sin embargo, hasta hoy ningún instrumento creado ha funcionado a cabalidad.
Plan de acción BEPS
El plan BEPS emitido por la OCDE sugiere a las economías mundiales atacar de manera frontal temas antiguos a los cuales no se les ha dado la importancia debida y esto ha conducido a grandes fraudes y delitos en materia tributaria.
La OCDE a fin de aminorar los grandes conflictos fiscales en donde se involucren a dos o más países, proporciona las siguientes recomendaciones a manera de softlaw para que cada administración tributaria las analice y las implemente a nivel doméstico:
| Acción | Tema |
| 1 | Los desafíos fiscales de la economía digital (Adrees the tax challenges of the digital economy) |
| 2 | Neutralizar los efectos de las estrategias fiscales (Neutralise the effects of hybridmis matcharrangements) |
| 3 | Fortalecer las reglas de las empresas controladoras extranjeras (Strengthen CFC rules) |
| 4 | Limitar la erosión de la base vía deducción de intereses y otros instrumentos financieros (Limit base erosion viainterest deductions and other financial payments) |
| 5 | Contrarrestar las prácticas fiscales perjudiciales de manera más efectiva, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia (Counter harmful tax practices more effectively, taking in to account transparency and substance) |
| 6 | Prevención de los abusos en los tratados (Prevent trady abuse) |
| 7 | Prevenir la elusión de los establecimientos permanentes (Prevent the artificial avoidance of PE status) |
| 8 | Intangibles |
| 9 | Riesgo y capital (Risk and capital) |
| 10 | Otras transacciones de alto riesgo (Other high risk transactions) |
| 11 | Metodologías para obtener información y analizarla referente a BEPS y las acciones para hacerles frente (Establish methodologies to collect and analyse data on BEPS and the actions to address it) |
| 12 | Invitar a los contribuyentes a revelar las planeaciones que estén efectuando (Require tax payers todis close their aggressive tax planning arrangements) |
| 13 | Reevaluar la información respecto a los precios de transferencia (Re-examine transfer pricing documentation) |
| 14 | Crear un mecanismo de resolución de conflictos más efectivo (Make dispute resolution mechanism more effective) |
| 15 | Crear un instrumento multilateral (Develop a multilateral instrument) |
Tratados internacionales
La mayoría de los gobiernos que pretenden un crecimiento sustentable, han desarrollado acuerdos y convenios económicos que puedan coadyuvar a su crecimiento financiero y legal.
Existen convenios para evitar la doble tributación, cuya intención es impedir la causación de impuestos dos veces en distintas naciones, por un mismo contribuyente. Esto se logra a través de reconocer y acreditar gravámenes pagados en el extranjero.
Por otro lado, están los acuerdos para el intercambio de información (bilaterales o multilaterales); interinstitucionales y convenios de asistencia administrativa mutua en materia fiscal.
Empero, en ocasiones son utilizados como móviles para no enterar tributos en ninguno de los estados contratantes, rompiendo con el espíritu o intención de esos instrumentos.
A nivel doméstico la LISR prevé que los beneficios de los tratados para evitar la doble tributación serán aplicables a los contribuyentes, si acreditan ser residentes en el país de que se trate y cumplen con las disposiciones del mismo, además de presentar algunas declaraciones informativas en términos del artículo 32 H del CFF.
También existe la posibilidad de que tratándose de operaciones entre partes relacionadas, las autoridades fiscales soliciten al contribuyente residente en el extranjero que acredite la existencia de una doble tributación jurídica, es decir, que los ingresos que están gravados en un país también se encuentran gravados en su país de residencia (art. 4o., LISR).
Regulación nacional
La regulación internacional en materia de erosión de la base tributaria y el desplazamiento de utilidades a otras regiones ha sido atacada de manera frontal a nivel mundial, el caso de Panamá deja claro que estas medidas alcanzarán a todos los países.
En México, desde 1993 se han hecho algunos esfuerzos para prever obligaciones de informar sobre las transacciones que realizan partes relacionadas (que comparten socios o de alguna manera tienen influencia una con otra).
Es importante mencionar que nuestro país ha sido fiel seguidor de las recomendaciones de la OCDE y no solo eso, ha estado participando activamente en las reuniones del G20 en donde se han planteado temas como el que nos ocupa.
Así, durante 2013 y 2014 se trabajó con el plan BEPS, comprometiendo a varios estados a atender las disposiciones.
En noviembre de 2015 las autoridades mexicanas actualizaron la estrategia para “el combate a la evasión y elusión fiscal” y presentaron la iniciativa para reformar la LISR, adicionando algunas declaraciones informativas en materia de precios de transferencia.
De acuerdo con la exposición de motivos presentada por el legislativo, estas medidas eran necesarias al haberse detectado que algunos contribuyentes habían estructurado estrategias fiscales en el ámbito internacional para eludir el pago de impuestos corporativos en los lugares en donde se genera la riqueza, y desplazar o diversificar su tributación a zonas con tasas menores o nulas, bajo conceptos como regalías, intereses, dividendos, etc., afectando la imparcialidad e integridad del sistema tributario mundial.
Esta serie de recomendaciones no dejan de ser eso, un softlaw que para los residentes mexicanos no generan nuevas obligaciones; no obstante en 2016 se adicionó el artículo 76-A a la LISR con la intención de cumplir con la acción 13 del plan BEPS denominada Reevaluar la información respecto a los precios de transferencia, y el capítulo V de las directrices de la OCDE, que de ser una sugerencia se convirtió en hardlaw (obligatoria).
Por lo tanto, los contribuyentes que tengan operaciones con partes relacionadas deberán presentar tres declaraciones informativas adicionales:
- maestra (Master File). Deberá contener información del grupo empresarial multinacional, estructura organizacional, descripción del negocio, activos intangibles, y el reporte de sus actividades financieras con sus partes hermanas, la posición financiera y fiscal de la empresa
- local (Local File). Ha de contener la descripción y el análisis del sujeto obligado; mostrar sus operaciones con partes relacionadas; además la información financiera del contribuyente obligado y el detalle de las transacciones o empresas utilizadas como comparables en su análisis, y
- país por país (country by country report). Se informará la distribución mundial de los ingresos e impuestos pagados. Indicadores de localización de actividades económicas en las jurisdicciones en donde opera el grupo, junto con el monto de ingresos obtenido a valor de mercado, el monto de ingresos percibido por las partes relacionadas.
También se exhibirán datos de las cuentas de capital y activos, adicional al número de empleados que tenga, el listado de todas las entidades que forman el grupo multinacional.
Esta declaración solo será obligatoria en dos casos:
- para las controladoras multinacionales que tengan ingresos anuales consolidados de 12 mil millones de pesos, y
- tratándose de una persona moral designada por la controladora del grupo residente en el extranjero. La empresa elegida presentará a más tardar el 31 de diciembre del año siguiente al de su designación, un aviso ante el SAT, en donde se exprese tal situación
En la exposición de motivos descrita, el legislativo supone que la presentación de estas declaraciones no representa una carga para el particular, por tratarse de la que se tiene disponible. Asimismo, indica que con tales medidas se demostrará el cumplimiento de las obligaciones fiscales en materia de precios de transferencia.
Sujetos obligados
El artículo 76-A de la LISR señala que están constreñidos a presentar las informativas descritas los siguientes, si efectúan transacciones inter-compañía:
- personas morales que en el último ejercicio fiscal inmediato anterior hubiesen tenido ingresos acumulables para renta, iguales o superiores a 644,599,005 pesos, y los que al cierre del ejercicio fiscal inmediato anterior tengan acciones colocadas entre el gran público inversionista en bolsa de valores
- corporaciones mercantiles que tributen en el régimen fiscal opcional para grupos de sociedades en los términos del Capítulo VI, Título II de la LISR
- entidades paraestatales de la administración pública federal, y
- las empresas residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país, únicamente por las actividades que desarrollen en ellos
Dichos contribuyentes exhibirán las declaraciones a más tardar el 31 de diciembre del año inmediato posterior al ejercicio fiscal de que se trate.
México actualmente solo ha implementado acciones en materia de reexaminar los estudios de precios de transferencia, y si el SAT es eficiente en la exigencia de esta norma, nuestro país puede verse beneficiado en limitar la erosión de la base tributaria.
No existen, a nivel doméstico, los elementos para limitar la fuga de capitales a paraísos fiscales, en el entendido que esto no solo depende de las autoridades mexicanas, sino de la voluntad de todos los países e instituciones.
Conclusiones
Es deseable tener conclusiones más objetivas, menos críticas y más propositivas, empero, falta información fidedigna, hay cuestiones que no permiten fijar una postura concreta al respecto.
Por ejemplo, uno de los gobiernos que más sufre por la evasión y el uso de paraísos fiscales es EUA (no aparece significativamente involucrado). Algunos especialistas señalan que Panamá no es el mercado que los norteamericanos buscan, refieren que Bahamas e Islas Caimán les resultan más atractivos, empero, no es del todo convincente esa teoría.
Otra duda ¿por qué EUA no ha aceptado adherirse a las recomendaciones de la OCDE vinculadas al BEPS? En el entendido que su ley FATCA le soluciona algunos fines, pero no aborda todos los escenarios que el plan de mérito BEPS abarca. Esto limita la formulación de conclusiones y juicios.
México, por su parte, en el asunto de los papeles de Panamá, tiene dos opciones.
La primera hacer valer sus instituciones y buscar la legalidad, investigando a los involucrados nacionales en este tipo de estructuras corporativas, y sancionar en su caso, si hubiera algún delito. Esto pudiera generar credibilidad al fisco, que en estas épocas no le vendría nada mal.
La segunda, es ignorar, tolerar, solapar y esto invariablemente se tendría que denominar, complicidad, situación ajena al estado de derecho.
Panamá ha sido golpeada, sin aparente intención, pues mientras sus gobernantes se declaran víctimas de la situación y señalan haber sido utilizados como “chivo expiatorio”, por otro lado, desde el secretario de la OCDE, Angel Gurría hasta el Tax Chief de esa organización, Pascal Saint-Amans, han responsabilizado y criticado severamente las políticas y actitudes de aquella nación y su gobierno frente al intercambio de datos financieros.
En parte es cierto, no obstante, existen otras naciones consideradas paraísos fiscales o economías de opción, con las que sí hay convenios de intercambio de información, y aún así se evade a los fiscos federales.
Panamá es un vehículo, es solo un actor, pero hay otros responsables más importantes, de verdad¿un grupo de periodistas, sin dudar de su capacidad e inteligencia, pudo descubrir esta red de estructuras fiscales de manera más eficaz que las unidades de inteligencia financiera nacional y mundial? ¿fue más eficiente que el IRS, el SAT y los distintos organismos fiscalizadores?, definitivamente no se puede especular ni suponer, pero tampoco es válida la ingenuidad.
El mundo no puede ni debe cerrar los ojos ante este tipo de situaciones, no a “los papeles de Panamá” porque este asunto tiene un trasfondo, sino el tema de la desigualdad extrema, de la corrupción y de esos vicios que como sociedad nos destruyen y confrontan.
Las administraciones tributarias a nivel internacional deben tomar cartas en esta cuestión de manera muy seria, es claro que el hecho de exhibir a una firma de abogados, suponiendo delitos, no es terminar con este tipo de prácticas ni significa haber iniciado una lucha frontal contra la corrupción.
