Quizás el mecanismo de solución de controversias por excelencia es la negociación. Sin embargo, en caso de que las partes no puedan transar llegando a arreglos satisfactorios para ambas, pueden resolver sus controversias acudiendo a los tribunales competentes (litigio) o seleccionar algún mecanismo alternativo tal como la mediación o el arbitraje.
El licenciado Edgar Martínez Herrasti, abogado asociado del despacho Goodrich, Riquelme y Asociados, puntualiza las implicaciones y beneficios de resolver un conflicto por la vía del arbitraje, en ésta que es la primera de dos partes, siendo que, en la próxima se abordarán las recientes reformas en la materia.
¿Qué es el arbitraje?
Es un mecanismo alternativo de solución de controversias por medio del cual las partes someten la resolución de una controversia a un tercero independiente e imparcial denominado árbitro, cuya decisión es final y obligatoria para las partes. Una de las características esenciales del árbitro es que no es una autoridad.
¿Qué materias pueden ser sujetas a arbitraje?
Las partes pueden pactar acudir al arbitraje ya sea en una cláusula contenida en un contrato, o bien, pactar dicho mecanismo después de que la controversia ha surgido. El acuerdo arbitral cabe únicamente sobre relaciones jurídicas determinadas, ya sean éstas contractuales (por ejemplo la compraventa de mercancía) o extracontractuales (por ejemplo, relaciones que nacen de hechos jurídicos –en un choque automovilístico el monto de la indemnización puede ser sujeto a arbitraje–).
Es importante tener en mente que no todas las materias permiten estipular un arbitraje. La regla general es que las partes pueden convenirlo sobre derechos de libre disposición, es decir sobre derechos renunciables, normalmente derechos económicos. Entonces, verbigracia, las partes pueden pactar que un árbitro determine si el vendedor incumplió con su obligación de entregar la mercancía adecuada, pero no pueden pactar que un árbitro determine si una de ellas cometió un delito (materia penal). En ese sentido es más común pactar un arbitraje en la materia comercial y de negocios.
¿Qué tipos de arbitraje existen?
Existen dos tipos de arbitraje: Ad hoc (locución latina que puede traducirse como específicamente para) y el institucional.
Arbitraje Ad hoc
En éste, las partes determinan las reglas del procedimiento o bien, se pueden sujetar al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), el cual es un modelo de reglamento de arbitraje. El arbitraje Ad hoc es pactado por las partes tomando en cuenta el caso en específico, y las reglas pactadas regirán únicamente dicho procedimiento.
Arbitraje institucional
En él, las partes confían la administración del procedimiento arbitral a una institución especializada (Institución). El laudo arbitral será dictado por el tribunal arbitral constituido conforme a las reglas aplicables, y no por la Institución, quien únicamente se encarga de administrar el procedimiento, pues ella publica su reglamento de arbitraje, y las partes se adhieren al mismo.
Esta clase de arbitraje resulta práctico por logística. Por ejemplo, normalmente la demanda de arbitraje se presenta ante la Institución y ésta es la que se encarga de notificarla al demandado. De igual manera, es ésta quien apoya a las partes durante el procedimiento de constitución del tribunal arbitral y demás actuaciones procesales. Existen muchas instituciones arbitrales alrededor del mundo, sin embargo en México las cuatro con mayor presencia son:
-
la Cámara de Comercio Internacional (CCI)
-
el Centro de Arbitraje de México (CAM)
-
la Cámara Nacional de Comercio (CANACO)
-
el Centro Internacional para la Resolución de Disputas-división de la American Arbitration Association (ICDR)
¿Cuáles son las similitudes y las diferencias entre el arbitraje y el litigio?
Existen semejanzas esenciales entre el litigio y el arbitraje, en ambos mecanismos la decisión es emitida por un tercero (árbitro o juez), quien debe ser independiente e imparcial, y aquélla decisión es obligatoria para las partes.
Sin embargo, también existen diferencias importantes, las cuales es oportuno conocer antes de decidir qué mecanismo elegir.
A continuación, algunas esas diferencias:
| ARBITRAJE | LITIGIO | |
| ¿Quién decide? | El tercero que decidirá la controversia (árbitro) es un particular | El tercero que decidirá el conflicto (juez) pertenece al Estado y tiene atribuciones que le permiten el uso de la fuerza pública |
| ¿Cuántos resuelven? | El número de árbitros lo determinan las partes | El número de juzgadores lo determina la legislación procesal |
| ¿Se puede elegir al tercero referido? | Las partes tienen la libertad de seleccionar a su árbitro, siempre que el mismo sea independiente e imparcial | Las partes no eligen qué juez resolverá su controversia. El juez competente se determina basado en criterios tales como la materia o el territorio |
| ¿Qué controversias se someten? | Por regla general, únicamente pueden someterse controversias sobre derechos renunciables | Las partes pueden someter cualquier tipo de controversia |
| ¿Nuevo órgano o preexistente? | La controversia se decide por un árbitro o tribunal arbitral constituido expresamente para ello, lo cual hace que el procedimiento normalmente sea más rápido | La controversia se somete a un tribunal estatal preexistente, que normalmente cuenta con una alta carga de trabajo |
| ¿Es recurrible? | La decisión es final, es decir no cabe la apelación. El juez que ejecuta el laudo no puede revisar el fondo de la decisión de los árbitros | Las sentencias normalmente están sujetas a apelación ante juzgadores de jerarquía superior. En caso de apelación, se revisa la decisión de fondo emitida por el juez de jerarquía menor |
| ¿Cómo es el procedimiento? | El procedimiento deriva del acuerdo de las partes. En este sentido, existe mucha flexibilidad para pactar plazos, forma de presentación de escritos, celebración de audiencias, etcétera | El procedimiento está regulado por la legislación procesal y las partes deben someterse al mismo |
| ¿En que idioma se desarrolla? | Las partes pueden convenir el idioma | El idioma será el oficial del lugar donde se encuentra el tribunal |
| ¿En dónde se lleva a cabo? | Las partes pueden elegir el lugar del arbitraje y donde se llevarán a cabo las audiencias | El lugar del litigio es aquel del tribunal |
| ¿Cómo es la ejecución? | Las partes pueden ejecutar la decisión emitida por el árbitro (laudo) ya sea ante los tribunales del lugar donde se llevó a cabo el arbitraje, o bien, ante las cortes de cualquier otro país que hubiese adoptado la Convención de Nueva York de 1958 sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (145 jurisdicciones a la fecha) | La regla general es que la sentencia es ejecutada ante el tribunal que emitió el laudo. Existen también acuerdos internacionales para la homologación y ejecución de sentencias extranjeras, para lo cual hay que analizar el acuerdo específico entre los países involucrados |
| ¿Es procedente el amparo? | En el sistema mexicano, el amparo no cabe en contra del laudo per se. Sin embargo, sí procede en contra de la decisión de una corte de ejecutar el laudo arbitral | Las decisiones de los jueces pueden impugnarse a través del amparo |
¿Qué elegir, litigio o arbitraje?
Ambos mecanismos han probado ser eficientes para la resolución de controversias. La pregunta es cuál de los dos procedimientos elegir al momento en el que se redacta un contrato. Adoptar una política de siempre adoptar un litigio o siempre preferir el arbitraje impide que la empresa que se sitúa ante tal dilema obtenga los beneficios que uno u otro mecanismo pueden brindarle para algún asunto en particular.
Tips para saber qué escoger
A continuación se despliegan algunos criterios que, en opinión del autor, se deben considerar en el proceso de decidir si es conveniente incluir una cláusula arbitral, o bien, optar por el procedimiento tradicional ante cortes o tribunales.
| ¿Qué tipo de contrato se está celebrando? | Antes que nada, se debe verificar que la materia del contrato sea arbitrable | ||||||||
| ¿Con quién se está celebrando el contrato? | Se debe observar que las partes del contrato tengan la capacidad necesaria para celebrar acuerdos arbitrales. En ocasiones las agencias gubernamentales o Estados tienen prohibido pactar un arbitraje, o la celebración del acuerdo arbitral está sujeto a la obtención de autorizaciones especiales | ||||||||
| En caso de controversia ¿cuál sería el valor de la disputa? | Hay que distinguir primero entre el valor del contrato, y el valor de una posible disputa. Los costos del arbitraje, así como los honorarios de los árbitros normalmente están vinculados al monto en disputa. El contrapuntear dichos costos otorga elementos para la decisión no sólo de convenir el arbitraje, sino de qué Institución elegir en su caso. Veamos el siguiente ejemplo: el valor aproximado de la controversia es de USD $100,000.00 y las partes pactan que el número de árbitros sea tres. El arbitraje costará lo siguiente dependiendo la Institución que se elija para su administración (los montos señalados no incluyen impuestos, gastos del tribunal arbitral, ni honorarios de los abogados patronos de las partes):
*Valores obtenidos de las calculadoras disponibles en las páginas de Internet de las Instituciones al 1 de abril de 2011
En el supuesto anterior, los costos del arbitraje se verían reducidos si las partes estipulan que el laudo sea emitido por un árbitro en lugar de tres.
Debido a que el costo del arbitraje será proporcional al valor del conflicto, pactar un arbitraje ayuda a que el demandante limite sus pretensiones a aquéllas que sabe puede hacer valer.
En caso de demandar una cantidad mayor, el costo del procedimiento le resultará también mayor
|
||||||||
| ¿Qué tan complejo es el asunto? ¿Necesito a un especialista en la materia para resolver alguna posible controversia, o puedo someterlo al conocimiento de un juez común?
|
Una de las ventajas de elegir un arbitraje en asuntos complejos es la posibilidad de seleccionar un árbitro con experiencia en la materia, a quien sea más fácil presentarle el caso.
Lo anterior es aplicable también en asuntos que implican la interacción de diversos sistemas legales e idiomas
|
||||||||
| ¿Qué tan predecible sería el resultado en caso de una controversia?
|
En ocasiones existen criterios jurisprudenciales obligatorios para los tribunales que hacen más fácil el ventilar una controversia mediante litigio. Ello depende desde luego de qué tan predecible sería el resultado de presentarse un conflicto.
Por otro lado, si el resultado es imaginable y las partes pactan un arbitraje, la solución de la controversia puede ser más rápida considerando que no existe la apelación
|
||||||||
| ¿Intervienen partes internacionales?
|
Las preguntas clave son: ¿cuánta confianza tengo como empresa en las cortes del país de la contraparte y viceversa? ¿Qué tan costoso sería litigar un asunto en otro país?
Responder estos cuestionamientos hacen del arbitraje un mecanismo idóneo para la solución de conflictos privados internacionales
|
||||||||
| ¿En dónde se ejecutarán las obligaciones principales?
|
Si las obligaciones principales se ejecutarán en el país de la Empresa A, es probable que ésta no acepte incluir una cláusula de jurisdicción de los tribunales del país de la Empresa B; si ésta no confía en las cortes del país de la primera o no está familiarizada con su sistema legal, o con su idioma, resulta entonces conveniente pactar arbitraje
|
||||||||
| ¿La contraparte tiene presencia en México?
|
Si sabemos que la contraparte no tiene presencia ni activos en México, quizás resulte conveniente:
|
||||||||
| ¿Existe una relación de negocios continua con la contraparte?
|
Las empresas trasnacionales muchas veces eligen el arbitraje para resolver una controversia sobre una orden de compra en particular, para que mientras se ventila el asunto puedan continuar con la relación comercial a largo plazo.
Una de las ventajas del arbitraje es que las partes pueden pactar que el procedimiento sea confidencial, lo cual protege la reputación de las partes frente a terceros (otros clientes o proveedores)
|
||||||||
| ¿Qué tanto interés de resolver de manera expedita la controversia existe?
|
Si la naturaleza del contrato exige que una posible controversia sea resuelta de manera pronta (por ejemplo, si el contrato es parte de un conjunto de contratos para un fin superior), quizás convenga el arbitraje |
COROLARIO
En el evento de que las partes decidan someterse a arbitraje, surgen otras preguntas igual de importantes: ¿Arbitraje institucional o Ad hoc? ¿Cuál debe ser la redacción de la cláusula arbitral? Para lo cual se puede revisar lo que se mencionaba al principio de esta sección, pero en definitiva, dependerá del caso particular que se afronte.
En las negociaciones comerciales del día a día, resulta más práctico pactar un arbitraje institucional. La cláusula arbitral normalmente se conoce como la cláusula de la media noche, pues es pactada al final de las arduas negociaciones sobre el fondo del contrato, y, ¿quién quiere pensar en la cláusula del divorcio cuando apenas se está celebrando el matrimonio?
Convenir un arbitraje institucional trae como consecuencia la incorporación al contrato del reglamento de arbitraje de la Institución seleccionada.
Es recomendable que se inserte en el texto del contrato la cláusula modelo propuesta por dicha Institución para evitar problemas posteriores sobre la interpretación de la cláusula arbitral.
Para una guía práctica de cómo redactar una cláusula arbitral, se puede hacer referencia a los lineamientos recientemente publicados por la International Bar Association (IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses) disponibles en la página de Internet de dicha asociación.
