Comunmente en el mundo empresarial se escuchan conceptos tales como financiamientos estructurados, alianza estratégica o Joint Venture, adquisiciones por toma hóstil, entre otros más, que a primera vista parecen muy sofisticados y reservados para los grandes participantes portadores del capital. No obstante, esos conceptos son suceptibles de emplearse por micros, prequeñas y medianas empresas, brindándoles nuevas oportunidades de desarrollo en el mercado, comenta el licenciado Armando Ascencio Pérez, Director Jurídico Corporativo de Grupo Frisa.
Regulación jurídica
El universo capitalista está encabezado por los comerciantes y ellos a su vez por la normatividad contenida en el Código de Comercio (CCom) y demás leyes especiales aplicables en determinados sectores, disposiciones que no limitan su ejercicio hacia los empresarios de grandes capacidades, sino que lo extienden a cualquiera que haga del comercio su principal actividad, tal como lo dispone el artículo 3o del citado ordenamiento, al reputar como comerciantes a las:
- sociedades mercantiles
- personas que ejercen el comercio y hacen de él su ocupación ordinaria
- sociedades extranjeras o las agencias o sucursales que ejerzan actos de comercio dentro del territorio nacional
La figura del comerciante se amplía a cualquier persona física o moral, que haga del comercio su ocupación ordinaria sin importar su capacidad económica. Se conocen como actos de comercio los descritos en el artículo 75 del CCom, entre otros:
- todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, en estado natural o labrado
- compras y ventas de:
- bienes inmuebles, hechos con el propósito de especulación comercial
- porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles
- operaciones de:
- comisión mercantil
- mediación en negocios mercantiles
- cheques, letras de cambio o remesas de dinero
Precisado que la calidad de comerciante la otorga el tipo de actividad que se desempeñe y no la capacidad económica, corresponde desentreñar la forma en que éste podrá obligarse al momento de entablar relaciones comerciales.
La normatividad aplicable brinda un margen de admirable holgura, pues permite que en las convenciones mercantiles cada uno se obligue en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados (art. 78, CCom).
Se exceptúan de lo anterior los contratos (art. 79, CCom):
- que necesiten de escritura o requierean formas o solemnidades necesarias para su eficiacia de conformidad con las normas aplicables
- celebrados en el extranjero en donde la ley exija escrituras, formas o solemnidades específicas para su validez, a pesar de que las leyes mexicanas no las conminen
Enmarcados los límites dentro de los cuales los comerciantes pueden ejercer, se concluye que la definición de lo que se puede o no hacer penderá de la voluntad de las partes, por lo que la decisión de incursionar en el mundo de las alianzas estratégicas o Joint Venture se supedita a las conveniencias del negocio y su éxito dependerá del cuidado y dedicación invertidos al momento de formar sus estructuras.
Una alianza estratégica o Joint Venture se define como la unión de dos o más personas físicas o jurídicas (comerciantes), para el desarrollo de un negocio en común bajo la suma de talentos y capacidades, sin importar su naturaleza, regido por los acuerdos señalados por las partes de manera libre dentro de los límites legales.
Particularmente estas figuras comerciales no distinguen el tipo de giro al cual se dedican sus participantes, ni el tamaño de su empresas, al ser un puente que les permite sumar fortalezas, de distinta naturaleza, creando verdaderas oportunidades de crecer en el mercado con base en una fórmula de ganar—ganar.
Constitución
La creación de una alianza estratégica se realizará a través de un contrato conocido como Joint Venture o acuerdo estratégico. Este acuerdo no requiere de formalidad especial para su validez, ya que su regulación no se contempla en las disposiciones mercantiles, por lo que su creación se dejará al libre arbitrio de las partes en cuanto a su voluntad de obligarse reflejada en los documentos derivados de dicho acto.
Los participantes pueden elegir mantener separados sus intereses o conjuntarlos mediante algún vehículo legal como:
- alguna sociedad de las contempladas en el artículo 1o de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM). La elegida deberá ser distinta a la que cotidianamente es utilizada por los participantes en el desarrollo de sus negocios, por lo que se creará una nueva empresa que ostente los intereses en común
- un fideicomiso regulado por la Ley General de Tiítulos y Operaciones de Crédito, lo cual no es impedimento para que las partes estipulen la forma en qué se va a dirigir
Decidido el emprender una alianza estratégica y elegido el vehículo a utilizar, las partes involucradas elaborarán el acuerdo estratégico que constituirá el corazón de la aventura a emprender, el cual será denominado acorde a la elección de la figura jurídica utilizada (convenio de: socios, accionistas o fideicomisarios) y tendrá por objeto el regular las actividades y alcances de la coalición.
Acuerdo estratégico
La estricta delimitación de los alcances de este contrato permitirá aumentar las oportunidades de éxito en el negocio, así como evitar futuras discrepancias o mal entendidos por no haberse comprendido la voluntad de los contratantes. Por tal motivo, se señalan los puntos indispensables a contener.
Definiciones
En esta parte los participantes precisarán los alcances de los conceptos importantes para cada uno de ellos, con la finalidad de evitar discusiones acerca de las diversas interpretaciones que pudieran darse. Entre más claridad exista en los criterios generales sobre los cuales se desarrollará la alianza, menos posibilidades de confusión existirán.
Algunos ejemplos de conceptos indispensables serán:
- ingresos, para detallar de qué forma se descontarán de las ganancias totales aquellas reservadas a los gastos de operación y conexos, de modo tal que se puedan identificar los montos destinados a los ingresos distribuibles, y al mismo tiempo se utilizará para identificar cada nivel de ellos como índice de medición en el avance del negocio
- afiliadas, esta definición resulta de suma importancia si se prevé la posibilidad de transferir los derechos de alguna de las partes integrantes de la alianza estratégica entre sus propias afiliadas por cuestiones de mercadeo. De no pactarse esta distinción, en determinado momento se podría confundir esa transferencia y tenerse como hecha a un tercero ajeno, hecho por lo general prohibido o sujeto a distintas regulaciones
Elección del vehículo
La selección que al respecto hagan los involucrados dependerá de diversos factores que se atenderán en función de las necesidades del negocio, la independencia que deseen guardar cada una de ellos, y los gastos requeridos para la operación de la figura jurídica elegida (en el caso del fideicomiso se contemplarán los honorarios de los fiduciarios que encabecen la administración).
Aportaciones
Al ser un contrato atípico carente de nombre en la legislación mercantil, las personas intervinientes no están limitadas a hacer únicamente aportaciones de capital, sino que éstas se ven materializadas en las capacidades inherentes a cada una de ellas en el ámbito de los negocios que desarrollarán de manera conjunta.
En ese orden, una de las partes podría participar con una marca registrada bien posicionada en el mercado en unión a un producto aportado por otro de los participantes carente de notoriedad comercial, con lo cual se obtendría una línea de artículos que unifiquen las ventajas competitivas que cada una de las partes ofrecen y de no haberlas agrupado no se lograría concretar el proyecto.
Misma suerte seguiría la materia inmobiliaria, pues uno de los integrantes puede aportar una cartera de clientes hacia un proyecto inmobiliario desarrollado en su zona comercial. Con esas conjunciones, el corredor inmobiliario podría sufragar el ritmo de construcción de la inmobiliaria con el mercado anteriormente conquistado por él.
Asimismo, podría hacerse un mercado de logística al crear una cadena de suministro que satisfaga a un tercero, es decir, uno de los socios puede concurrir como proveedor exclusivo y aprovechar la capacidad de transporte perteneciente a otro integrante para crear una alianza estratégica que explote al máximo la contribución de cada uno.
El punto central se enfoca en que las aportaciones de las partes no tienen ninguna limitación, mientras estas sean lícitas, por lo que deberán aprovechar todas sus fortalezas e identificar sus carencias para poder buscar otros participantes que las suplan y consolidar esfuerzos con miras a un negocio en específico.
No obstante, cuando las aportaciones no sean monetarias, sino que se consideran valiosas en razón de la ponderación comercial que ofrecen, tendrán que ser tasadas con un valor numerario que indique cuál será el porcentaje de participación en el propósito para estar en posibilidad de cuantificar los derechos que se tendrán frente a los resultados obtenidos.
Administración
La delimitación de este rubro resulta de suma importancia al concentrar el factor administrativo del plan a desarrollar. Generalmente, todos los participantes querrán intervenir en la conducción del proyecto, por lo que se buscará un método que complazca la mayoría de los intereses. Se podrán tomar como base alguno de los siguientes ejemplos:
- cada integrante nombrará miembros del consejo de administración o comité técnico en proporción al porcentaje de participación
- alternancia de la administración entre un socio y otro de manera anual o por un determinado lapso
- nombramiento de un tercero ajeno que desempeñe su cargo con independencia de los contratantes
Indemnizaciones
El establecimiento de estas claúsulas tiene como finalidad el cubrir posibles eventualidades derivadas del hecho concerniente a que las partes al decidir formar una alianza estratégica no han trabajado conjuntamente anteriormente y a pesar de haberse hecho un due diligence o auditoría que muestre los antecedentes de alguno de los integrantes, lo cierto es que esos contratiempos se presentarán hasta que empiece a funcionar el negocio.
Por ese motivo, se estipulan indemnizaciones cuantificadas en montos específicos fijos actualizados al paso del tiempo, o bien asociadas al resarcimiento de daños y perjuicios que pudiesen sufrir alguno de los miembros por el acaecimiento de imprevistos, tales como:
- falsedad de declaraciones por alguno de los socios que resultara adversa para el fin común
- contingencias ambientales presentadas en alguna de las propiedades aportadas
- pasivos laborales que hubiesen sido generados con anterioridad a la fecha de suscripción de la alianza
- pérdida o menoscabo del valor en los activos del proyecto debido a la indebida actuación de alguno de los integrantes
Distribución de utilidades y pérdidas
El principal motivo de la creación de una alianza estratégica es el obtener una ganancia o fin lucrativo, por lo que el acuerdo de distribución de utilidades o participación de las pérdidas será fijado por las partes de manera puntual, previo al inicio de las operaciones.
La forma en que se distribuyan o participen estos atributos dependerá en mayor medida de la elección de la figura que se hubiese hecho para emprender el proyecto. De haberse decidido por una sociedad mercantil, la partición se hará conforme a la LGSM, sin embargo, de haberse optado por un fideicomiso podrían asignarse derechos fideicomisarios diferenciados que atiendan no solo a la aportación monetaria realizada por cada integrante, sino también agregar derechos adicionales reconocidos con entrega preferente hacia alguno de los fideicomisarios que esté participando en la alianza de una manera exclusiva en virtud de la naturaleza de sus aportaciones (titularidad de un crédito comercial, conocimientos especializados, detentación de una tecnología singular, relaciones con terceros en alguna industria o sector gubernamental).
Contabilidad
La manera en la cual se deberán registrar los ingresos y gastos de la gestión estratégica se fijará a través de las Normas de Información Financiera (NIF’s) dentro de los libros pertenecientes a la sociedad mercantil creada, al fideicomiso o dentro de los registros concernientes a cada socio, en el supuesto de que hubiesen decidido firmar únicamente un acuerdo comercial para mantener separados sus patrimonios.
Lo más importante es que se sienten las bases sobre las cuales se llevarán los registros contables, además la vía por la que serán entregados los informes financieros y en general, el estado guardado por el negocio.
Terminación anticipada
Al iniciar el desarrollo de un nuevo negocio por lo regular no se contempla el fin anticipado de la relación comercial, sin embargo, es menester considerar las cuestiones que podrían dar lugar a una disolución. Es adecuado estipular los supuestos por los cuales se pondrá fin a las negociaciones, pudiendo optar por alguna de estas recomendaciones:
- por cumplimiento de los fines señalados como objeto de la alianza
- transcurso del tiempo en caso de haberse fijado una fecha límite
- la ausencia de una solución consensuada en caso de desacuerdo por alguna de las partes, de modo que se paralicen las actividades comerciales
De igual modo, se prevendrán los métodos de solución de controversias amigables con la finalidad de evitar el aumento de los gastos ante la necesidad de acudir a instancias jurisdiccionales, precisando las reglas, plazos, formas e incluso la sufragación de las erogaciones:
- conciliación
- arbitraje
- procesos de compraventa entre las partes, donde aquella que esté en desacuerdo ofrecerá vender a la otra los intereses de los cuales es titular (asentando las reglas del procedimiento, plazos y formas de liquidación)
Limitación de enajenaciones
Resultará trascendental para el desarrollo de la negociación los acuerdos y estrategias comerciales implementados para maximizar el valor del proyecto. Justamente por este motivo resulta recomendable contemplar la posibilidad de que los socios puedan transferir sus intereses a aquellas empresas filiales que hubiesen creado con base en las estrategias planeadas.
En este tema, uno de los principales aspectos a cuidar será que las personas o compañías a quienes se les pueda transferir los derechos derivados del acto en estudio, estén conformados o controlados por los propios integrantes de la alianza comercial (filiales o sociedades cuyos accionistas integran la misma).
Si bien al formar una figura de este tipo, se hace con la voluntad de sumar capacidades y talentos, también es cierto que al decidirse emprender uns transacción por esta vía se hace con un socio en específico, por lo tanto, en determinado momento sería incómodo o poco conveniente que un tercero extraño a los intereses del proyecto adquieriera los derechos inherentes a éste.
Generalmente las enajenaciones o transmisiones se permiten bajo ciertos lineamientos como el consentimiento de los demás integrantes, el derecho a oponerse a la transmisión pretendida hacia cierto sujeto y proponer a uno distinto, o la posibilidad de que una de las partes adquiera los intereses de aquel que desea vender (derecho del tanto) con la finalidad de que estas operaciones no causen incertidumbre en el desarrollo normal del propósito y fortalezcan la confianza entre los socios restantes.
Domicilios
Para aportar certeza jurídica al contrato celebrado se indicarán los domicilios completos de las partes integrantes y se hará la señalización específica del lugar en el cual se notificará cualquier situación concerniente al mismo que se deba dar a conocer formalmente. Asimismo, se sentarán las reglas bajo las cuales se entregarán las comunicaciones para considerarse válidas.
De igual manera se acordará a qué legislación y jurisdicción se someterá la relación jurídica existente, siendo de suma importancia que al hacer ésta elección se tengan en cuenta los posibles gastos de traslado o ejecución de los actos celebrados fuera del domicilio de alguna de los contratantes. En ese sentido, se decidirá por uno que convenga a la mayoría de los participantes, ya sea que se encuentren asentados en el mismo territorio o fuera de éste.
Conclusiones
Las posibilidades de acceder a una alianza estratégica o Joint Venture son amplias y no hace distinción en cuanto al tamaño de las empresas interesadas en incursionar en nuevos proyectos bajo este esquema de negociaciones.
La potencialización de esta herramienta es inimaginable, por lo que resulta de gran valor para cualquier emprendedor micro, pequeño, mediano o grande, pues el deseo de celebrar acuerdos comerciales con participantes que ofrezcan ventajas competitivas de las cuales se es carente, es solo una cuestión de organización y búsqueda de sinergias que agreguen valor al propio mercado.
Como último impulso en favor de este modelo, podría decir que a lo largo de mi experiencia los resultados observados han sido numerosos y han brindado grandes frutos.
Por ejemplo, una alianza estratégica configurada por un fabricante de calzado, de uniformes y un comercializador, ofrece ventajas competitivas frente a otros actores del mercado, pues este conjunto ofertaría en un solo ente la comercialización de paquetes completos de uniformes. En este caso, el último cliente vería satisfecha su necesidad de adquirir las partes integrantes de un uniforme con un solo proveedor.
La ventaja final, si el proyecto fuese exitoso, es que ninguno de los contratantes tendría que abandonar el nicho original de sus negocios, sino que aumentaría su presencia en el mercado sin la necesidad de invertir en sus carencias, sino aprovechando las fortalezas de los demás participantes.
