El 23 de abril de 2021 se publicó en el DOF la reforma a la LFT, LSS, Ley del Infonavit, y otras disposiciones de carácter fiscal, con el fin de erradicar el outsourcing fraudulento, y regular una nueva figura de subcontratación especializada de servicios u obras.
A los prestadores de estos servicios u obras especializados, se les impuso la carga de inscribirse en el Registro de Proveedores de Servicios Especializados (REPSE) de la STPS, pues de lo contrario no podrán brindar aquellos.
En la práctica las empresas, ante la incertidumbre de qué es lo que quiso regular el legislador, les están solicitando a todos sus proveedores de servicios que les proporcionen su REPSE, a pesar de no estar obligados, pues quieren asegurarse de poder deducir el gasto y acreditar el IVA correspondiente.
Desafortunadamente estas nuevas disposiciones siguen creando dudas sobre qué obligaciones deben cumplirse y cómo librar los obstáculos que se presentan en la solicitud del REPSE.
En virtud de ello, nos acercamos con el maestro Juan José Díaz Mirón Salcedo, Socio del Bufete Díaz Mirón y Asociados, con el fin de dar a conocer su opinión sobre el cómo entender la reforma y aplicarla con éxito.
Un poco de historia
El 2021 fue de mucho movimiento para el empresariado mexicano con la bienvenida del REPSE, sus alcances, sujetos obligados y riesgos fiscales, laborales e inclusive penales.
El DOF del 23 de abril del 2021 fue un parteaguas que reformó seis cuerpos normativos fundamentales: LFT, LSS, Ley del Infonavit, CFF, LISR y LIVA, cuyos efectos se han empezado a sopesar. Como es de esperarse, el Congreso de la Nación propone, discute y hace leyes, mas no negocios como los que integra la iniciativa privada, quien trabaja, interpreta y aplica en sus operaciones lo que aquel emita.
El año pasado, se tocó lo que parecía ser una práctica inamovible que desde los años noventa se había generalizado y en algunos casos, no en todos, abusado en nuestro país.
Resulta que en México se había adoptado la práctica y el anglicismo outsourcing para que, mediante una ingeniería (muy nuestra), surgieran palabras como “pagadora” o “empresa de servicios” y, así, operasen las compañías hasta el 2021 (en donde el Congreso, de pronto, cambió todo mediante una reforma trascendental).
Para efectos prácticos, no tanto jurídicos, la lógica elemental detrás de la aludida reforma es bastante buena, aunque insuficiente, como se analizará. Así, el Congreso partió de la base de que todos abusaron de esa ingeniería mexicana que giró en torno a la subcontratación laboral y, por ende, la prohibió tajantemente. Esa particular presunción de culpabilidad de todos los empresarios causó delirio y arrebato, justificado en mucha medida, ya que nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos acuña la presunción de inocencia, la cual en esta ocasión no bastó.
México vio como en el 2021 se dieron las circunstancias idóneas para justificar una reforma de este calado y sobre esta materia. En principio, nuestro país ha sido, es y seguramente será predominantemente trabajador, por lo que siendo su núcleo una nación obrera, surgió una estructura política apoyada por este gran electorado laboral, la cual, ávida de reivindicar los derechos elementales de los mexicanos, encontró en el outsourcing la excusa perfecta en la coyuntura político social apta para ello.
En efecto, como bien dice la erudición coloquial mexicana: “pagaron justos por pecadores”, ya que al no haber abusado del sistema todos los empleadores, la prohibición expresa de subcontratar se extendió hacia todo el territorio y aplicó para todos.
Como referencia insulsa o, en este tenor, lógica, vale la pena recordar que esta reforma es solo una de tantas enmiendas laborales que han ocurrido en los últimos cuatro años, dentro de los cuales, se ha modificado más este cuerpo normativo (LFT) que en los últimos 104 años juntos.
Así, retomando la lógica elemental, es un error ver o intentar entender la reforma de subcontratación como un hecho aislado, y es absurdo también pensar que no era algo esperado, dadas las circunstancias.
En principio, la simpleza de la reforma es la siguiente: lo primero y más importante es que la subcontratación de personal se encuentra prohibida. La ley es extremadamente clara en este sentido y opera el principio que señala: donde la ley distingue no hay que distinguir.
Distinción entre los artículos 12 y 13 de la LFT
El mismo camino de la lógica que hemos seguido pareciera indicar que llegamos naturalmente a una contradicción entre los artículos 12 y 13 de la LFT, los cuales, en un principio, contrastan con una prohibición general y, por otro lado, con una permisión particular que pareciera ser incongruente.
Por su lado, el numeral 12 de la LFT impide genéricamente la subcontratación de personal, mientras que el precepto 13 del mismo ordenamiento permite la subcontratación de servicios especializados con ciertas salvedades que más adelante se abordan; cito:
Artículo 12. “Queda prohibida la subcontratación de personal, entendiéndose esta cuando una persona física o moral proporciona o pone a disposición trabajadores propios en beneficio de otra.”
Artículo 13. “Se permite la subcontratación de servicios especializados o de ejecución de obras especializadas que no formen parte del objeto social ni de la actividad económica preponderante de la beneficiaria de estos, siempre que el contratista esté registrado en el padrón público a que se refiere el artículo 15 de esta Ley.”
Para efectos prácticos, puede haber una confusión semántica, o bien un manejo desafortunado del término “subcontratación”, ya que si el precepto 13 dijese “se permite la utilización de servicios especializados…” se podría haber hecho una clara distinción, y hubiésemos obviado ciertas discusiones.
No obstante, ya que no es el mundo del deber ser, sino de lo que es, se tendrá que tomar en cuenta lo existente y concluir lógicamente, de acuerdo con lo que se discutió en el Congreso que:
- un patrón no puede hacer dos cosas esenciales sin trabajadores, a saber: operar y generar ingresos, y
- las operaciones de una empresa se relacionan con el objeto de la sociedad y los ingresos se relacionan con su actividad económica preponderante
Luego entonces, en aras de una ansiada justicia social, una empresa no puede subcontratar a ninguna persona que lleve a cabo labores que se relacionen con aquello que hace (objeto social), o bien con lo que le importe ingresos (actividad económica preponderante). Esto resulta elemental y, más aún, que estos subordinados tengan derecho a participar en las utilidades (PTU) de sus patrones.
Todo esto implica que una compañía nunca, y por ningún motivo, en contravención con el dispositivo 12 de la LFT, puede subcontratar a alguien que se relacione con esos dos puntos. Sin embargo, resulta claro que fuera de su operación natural y su forma de allegarse de un lucro; todo empresario puede utilizar cualquier cantidad de servicios especializados de acuerdo con el diverso numeral 13, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
- los servicios u obras no se relacionen con el objeto social ni con la actividad económica preponderante de la beneficiaria
- el contratista esté registrado y actualizado ante el padrón público de la STPS, ahora conocido como REPSE, y
- el contrato, el número de trabajadores y la información completa de las operaciones se encuentren registradas y reportadas en el ICSOE y SISUB (IMSS e Infonavit respectivamente)
Vale recalcar un hecho ineludible que aqueja a la reforma de subcontratación, y que normalmente incomoda a todos los sistemas de derecho codificado, lo cual es: la realidad excede por mucho el alcance del papel y, en ese sentido, si bien la lógica expresada se entiende para una generalidad de empresas, sin duda escapan muchos rubros robustos y complejos como la industria de la construcción, la manufactura de automóviles, o bien sistemas de producción integrados y altamente relacionados.
Breviario práctico y específico del REPSE
Ante el REPSE se debe presentar electrónicamente en la página https://repse.stps.gob.mx/: acta constitutiva de la prestadora de servicios, e.firma, Número de Registro Patronal, constancia de situación fiscal (actividad especializada), poder del representante y su INE, un recibo de nómina XML, teléfono o correo principal y de apoyo, rango salarial en salarios mínimos, opinión positiva IMSS, Infonavit y SAT y comprobante de domicilio.
Dado los tiempos que actualmente vivimos, el hecho de que todo sea en línea puede presentar retos para algunas personas. No obstante, los beneficios de salud, prevención, practicidad y eficiencia rebasan por mucho las posibles dificultades que la tramitación remota pudiese representar. Como ejemplos:
- ahorra tiempo a los gobernados y el gobierno
- es un elemento de modernidad; contadores y abogados tendremos que irnos acostumbrando a realizar gestiones que no solo sean llevados a cabo de manera presencial
- evita corrupción debido a que no tiene una cara quien está realizando el trámite desde la ventanilla
- impide contagios y promueve la salud, y
- resulta menos costoso en cuanto a tiempo invertido y costo de traslado
El incumplimiento de contar con el REPSE repercute al empresariado al causarle en materia:
- laboral: la multa que asciende actualmente a $192,440.00 hasta $4’811,000.00
- fiscal: no deducibilidad de los pagos o contraprestaciones realizados por concepto de subcontratación de personal para desempeñar tareas relacionadas, tanto con el objeto social como con la actividad económica preponderante del beneficiario de los servicios, y
- penal: prisión preventiva oficiosa, multas y penas privativas de la libertad hasta por tres años
Habiendo ingresado los datos en el portal, la autoridad deberá contestar en un periodo máximo de 20 días hábiles; a pesar de ello, ¿qué sucede si no se obtiene una respuesta?, o ¿qué pasa la respuesta es negativa y todo estaba en regla?
Afirmativa Ficta
La STPS, a través de la Unidad de Trabajo Digno, previó que el portal para ingresar la documentación y registrarse en el padrón del REPSE, pudiera colapsar ante la determinación de las empresas para dar cumplimiento a la normatividad mencionada, por ello se creó la “afirmativa ficta”.
La afirmativa ficta, en pocas palabras, es el silencio de la autoridad. De acuerdo con el artículo 15, párrafo tercero de la LFT, la STPS tiene 20 días para contestar la solicitud de la persona física o moral a quien no le ha sido otorgado el registro ante el REPSE; en caso de que no conteste dentro de dicho término, el solicitante puede requerir a la autoridad que se pronuncie sobre la solicitud; si a esa fecha dicho ente público continúa sin contestar, en tres días posteriores se entiende que el registro fue válido y otorgado.
Ante dicha situación, primeramente, el nombre de la empresa solicitante debe aparecer en el padrón público de contratistas de servicios especializados u obras especializadas que se encuentra en la página de Internet https://repse.stps.gob.mx/, en la sección “CONSULTA EL CATALOGO” (sic).
De igual manera, se le hará llegar un mail con la información de registro; para el caso de que dicho aviso no llegase, puede comunicarse al teléfono 5520005300 extensiones 67182 a 67186, 63169, 63160 y 62012, o enviar un correo electrónico adjuntando evidencia de haber iniciado trámite al correo buzonciudadano.repse@stps.gob.mx.
Mecanismos de defensa ante la negativa de registro
Para el caso de que el registro fuese negado, se le invita al solicitante a ingresar nuevamente la solicitud, dejando a salvo sus derechos de acuerdo con el artículo octavo del Acuerdo por el que se dan a conocer las Disposiciones de Carácter General, para el registro de personas físicas o morales que presten servicios especializados o ejecuten obras especializadas, a que se refiere el artículo 15 de la Ley Federal del Trabajo.
En cambio, si continúan negando el registro, aun cuando se está cumpliendo con todo, el prestador del servicio especializado podrá optar por dos mecanismos de defensa:
- recurso de revisión dentro del plazo de 15 días establecido en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, o
- impugnación ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Leyes Federales del Procedimiento Administrativo y Procedimiento Contencioso Administrativo, dentro de los 30 días siguientes a aquel en que haya surtido efectos la notificación de la determinación
El recurso de revisión es un medio de defensa que el particular tiene en contra de actos o resoluciones de autoridades administrativas que violenten sus derechos. Dicho recurso debe presentarse por escrito ante la STPS dentro de los 15 días siguientes, contados a partir del día posterior en que surta efectos la notificación de la negativa, y debe contener lo siguiente:
- administrativo a quien se dirige
- nombre del recurrente, así como el domicilio que señale para oír y recibir notificaciones
- acto que se recurre (la negativa del REPSE) y fecha en que se le notificó o tuvo conocimiento de este
- agravios que se le causan (no poder brindar el servicio especializado)
- en su caso, copia de la resolución o acto que se impugna y de la notificación correspondiente, y
- las pruebas que ofrezca (toda la documentación que solicita el portal del REPSE, se exhibe como probanza)
Si todos los documentos reunidos resultan ser favorables, el juzgador debe ordenar la inscripción al REPSE.
Por otra parte, existe la posibilidad de que las empresas cuenten con créditos fiscales, por lo que en la opinión de cumplimiento aparecerá dicho dato.
Ante esta situación, los patrones pueden ingresar una demanda de nulidad ante el instituto fiscalizador, garantizando el crédito fiscal y, hecho lo anterior, puede solicitarle que modifique la opinión de cumplimiento, para así estar en posicionamiento de que el REPSE sea emitido favorablemente.
Ahora bien, existe la posibilidad que el REPSE exprese el registro con la leyenda Acorde a la respuesta emitida por el Instituto (IMSS O INFONAVIT) a través de la plataforma electrónica http://repse.stps.gob.mx en la que se aprecia que la persona: (Moral), presenta alguna inconsistencia, se le exhorta llevar a cabo de manera inmediata los trámites o gestiones para realizar las aclaraciones correspondientes ante dicho Instituto. Para lo cual, la STPS realiza una segunda verificación, y en caso de que continúe apareciendo una calificación negativa, se procede a la cancelación del registro.
Cumplimiento, prevención y recomendación
Es indudable que el cruce de información entre la STPS, el IMSS, el Infonavit y el SAT es más transparente que nunca. Todo lector debe entender que el REPSE no es nada más que la ventana (nueva) en la cual están asomadas las cuatro autoridades mencionadas y que, si bien, siempre han tenido dientes, hoy tienen más claridad y visibilidad hacia las operaciones privadas.
La casuística planteada a mi persona durante el 2021 ha sido diversa, inacabable e imposible de resumir en esta opinión. Sin embargo, si un consejo general pudiese dar, sería el siguiente: toda empresa, pequeña, mediana o grande, debe tener en mente la lógica elemental sobre sus empleados relacionados con el objeto social y la actividad económica preponderante. Fuera de ello, se tiene que partir de la base que todos los demás elementos que estén en una empresa serán cuestionados.
La lógica será: pasando el torniquete de entrada de un centro de trabajo, se presumirá que todos están puestos a disposición del patrón y, por ende, habremos de tener una explicación suficiente para cualquier persona que se encuentre sirviendo a una empresa.
Se sugiere a todos los leyentes, que no aborden supuestos de derecho nuevos con argumentos antiguos. La puesta a disposición se presumirá salvo prueba en contrario y, toda vez que el REPSE y los demás sistemas mencionados, serán la ventana histórica más clara para las autoridades, la planeación y prevención empresarial, se deberá convertir en la piedra angular para navegar las vicisitudes de la reforma de subcontratación.
Si bien las multas laborales pueden ser lo suficientemente significativas para afectar a pequeñas y medianas empresas, es sin duda, menos grave que los efectos fiscales, o más bien las consecuencias de no deducibilidad o acreditamiento de todas aquellas facturas que no se puedan justificar a la luz de la lógica elemental y del principio de realidad.
Conclusiones
Un artículo u opinión de la reforma de subcontratación no estaría completo sin hablar de qué sigue después del REPSE.
Para todo operador o consultor de empresa, es claro que el 2021 giró en torno al REPSE y los puntos prácticos que se han esbozado a lo largo del presente. Sin embargo, el registro en el padrón público es solo el primer paso en la cadena de cumplimiento que se debe tener en cuenta, a razón de que la reforma, tal cual se mencionó, es mucho más amplia de lo que hemos advertido.
Así, es claro que desde enero 2022 se deberá demostrar y poner a disposición toda la información referente a copias de comprobantes fiscales que acrediten los salarios de los subordinados que hubiesen intervenido en la prestación de los servicios especializados, así como prueba del entero de retenciones, impuestos y cuotas obrero-patronales ante IMSS e Infonavit.
De igual manera, será obligación dar parte cuatrimestralmente a las instituciones de seguridad social, en las plataformas ICSOE y SISUB, los contratos de subcontratación de servicios u obras especializadas celebrados (arts. 15, LSS y 29 Bis, Ley del Infonavit).
