Derivado de la colindancia de México con Estados Unidos de Norteamérica, nuestro país se ha convertido en un lugar de tránsito de personas con diversas nacionalidades, las cuales algunas han optado por trabajar transitoriamente, o bien establecerse en algún estado de la república mexicana para laborar.
Desafortunadamente, no todas las personas cuentan con el estatus migratorio correspondiente para trabajar; es decir, no tienen la visa respectiva, e inclusive hay quienes están internados en el país ilegalmente.
Esto ha provocado el abuso de ciertos patrones para contratar personal extranjero sin brindarles sus derechos humanos laborales y de seguridad social, ya que consideran que al no tener “papeles” no se les van a respetar sus prerrogativas fundamentales.
Cabe precisar, que en México, el derecho al trabajo y a la protección de los derechos laborales no está condicionado al estatus migratorio de la persona. Aun si un trabajador no cuenta con documentación migratoria regular, el vínculo laboral se reconoce cuando existen elementos como subordinación (horario, tareas asignadas), y salario.
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¿Cómo protege la Constitución a los trabajadores extranjeros?
El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) prevé que todas las personas que están en el territorio nacional gozan de los derechos humanos, incluyendo los contenidos en los tratados internacionales de los que México es parte. Además, las autoridades tienen la obligación de garantizar su cumplimiento, sin distinción alguna.
Por su parte, los numerales 5o. y 123 de la CPEUM garantizan la libertad de dedicarse a cualquier trabajo lícito, y que toda persona tiene derecho a un trabajo digno y socialmente útil.
Esto implica que un extranjero por el solo hecho de estar en México, goza del derecho humano al trabajo, y a la protección de este; es decir, la tutela a sus derechos fundamentales no está supeditado al cumplimiento de trámites administrativos migratorios.
Empleador debe respetar derechos laborales, sin importar el estatus migratorio
Con todo lo visto, se concluye que la falta de documentos migratorios no exime al empleador del cumplimiento de sus obligaciones laborales, por lo que el patrón debe pagar salarios, prestaciones y respetar los derechos adquiridos de una persona sin la calidad migratoria adecuada.
Inclusive, ocultar o negar la existencia del vínculo laboral con base en la situación migratoria del subordinado puede interpretarse como una violación al principio de buena fe, lo cual tiene implicaciones legales relevantes.
Esto porque el patrón podría enfrentar un juicio en el que no solo se reconozca la relación laboral, sino que además se le condene al pago de salarios caídos, prestaciones omitidas e incluso indemnizaciones.
¿Qué pasa con la seguridad social de los extranjeros?
Conforme al artículo 12, fracción I de la Ley del Seguro Social, todas personas que presten un servicio personal y subordinado, son sujetos de aseguramiento al Régimen Obligatorio del Seguro Social; por ende, aunque una persona que no tenga los papeles administrativos-migratorios respectivo, se le tiene que afiliar al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS).
La problemática es que para ello el trabajador debe tener un número de seguridad social (NSS) y para tramitar este tiene que tener su clave única de registro de población (CURP), lo cual será un camino tortuoso de obtener si no tiene los permisos migratorios para trabajar.
En ese sentido, los trabajadores extranjeros tendrían que promover un juicio de amparo indirecto reclamando una discriminación por la imposibilidad de acceder a la tramitación de su NSS y ser afiliados como trabajadores, en igualdad de circunstancias que cualquier otro mexicano, por lo que los juzgadores deberán asegurales sus derechos laborales y de seguridad social básicos.
Ello porque en el diseño y la ejecución de las políticas migratorias (esto es, todo acto, norma, medida u omisión institucional que regule el fenómeno migratorio) las autoridades deben proteger, respetar y garantizar los derechos humanos de las personas migrantes sin discriminación alguna –esto es, sin distinción injustificada e irrazonable– y en atención al principio de igualdad conforme al numaral 1o. de la CPEUM.
Lo anterior se refuerza con las jurisprudencias de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de nombre PERSONAS MIGRANTES. EN EL DISEÑO Y LA EJECUCIÓN DE LAS POLÍTICAS MIGRATORIAS SE DEBEN OBSERVAR EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN, ASÍ COMO LA PROTECCIÓN, RESPETO Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, Registro digital: 2024805, y DERECHOS DE PERSONAS MIGRANTES. LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES REQUIERE DE LOS MEDIOS NECESARIOS PARA EJERCERLOS EFECTIVAMENTE, Registro digital: 2024786.
