El 8 de junio de 2020 se publicó dentro del Sistema del Portal en Internet de Prevención de Lavado de Dinero un comunicado emitido por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), en el cual se “recuerda” a todos aquellos que presten el servicio de subcontratación (outsourcing) en términos del artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo (LFT) que actualizan el supuesto contemplado en el inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LFPIORPI) para ser una actividad vulnerable, suscitando diferentes inquietudes al respecto, mismas que a continuación detalla el maestro Jesús Edmundo Coronado Contreras, coordinador editorial de las áreas de Fiscal, Jurídico Corporativo y Comercio Exterior en IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, coordinador de la comisión de Derecho Penal Internacional del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C., miembro de la comisión de Derecho Penal de la Barra Mexicana Colegio de Abogados A.C. y del comité de Derecho Penal y Seguridad de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados A. C. y escritor frecuente dentro de la revista Praxis Legal de la editorial Wolters Kluwer.
En la actualidad, la subcontratación se ha transformado en una práctica con gran auge por los beneficios y ventajas prácticas que conlleva en ciertos escenarios. Su origen se debe primordialmente a que algunas partes de un negocio pueden ser desempeñadas con mayor efectividad por personal de una corporación distinta.
No obstante, existen detractores, en su mayoría promotores de los derechos laborales quienes se han pronunciado en su contra, ya que las empresas transfieren determinados recursos y responsabilidades a un externo; se precariza el trabajo, al promover la temporalidad y el empeoramiento de las condiciones de trabajo; se deslindan del reparto de utilidades; permean los contratos precarios y el incumplimiento de obligaciones fiscales y de seguridad social, en perjuicio de los empleados. Sin embargo, lo cierto es que las empresas han volteado a la subcontratación con una sola idea: ahorrar dinero.
A nivel local, el régimen de subcontratación está regulado en el artículo 15-A de la LFT, y se configura cuando un patrón denominado contratista, ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, ya sea persona física o moral, la cual fija y supervisa las tareas del contratista.
Además, este tipo de trabajo debe reunir ciertas condiciones:
- no puede abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo
- deberá justificarse por su carácter especializado, y
- no es posible comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante
Si no se acreditan esas características, el contratante se estimará como patrón para todos los efectos laborales, incluyendo las obligaciones de seguridad social.
Por si las vulnerabilidades que implica el outsourcing no fueran suficientes, en noviembre de 2016, la UIF publicó un comunicado, disponible en el sitio www.sppld.sat.gob.mx, en el que precisa que quienes prestan este tipo de servicios se ubicarán como sujetos que celebran actividades vulnerables, por ello, compelidos a cumplir determinadas obligaciones en materia de prevención de lavado de dinero.
Al respecto, la LFPIORPI contempla un catálogo de operaciones que son consideradas como vulnerables, y de efectuarlas, se incurre en la obligación de cubrir las tareas descritas, entre las más importantes está el identificar y mandar los avisos por medio del portal habilitado por la autoridad.
De esa forma, la UIF determinó que los servicios de subcontratación se ubican en la actividad vulnerable contenida en la fracción XI del artículo 17 de dicha normatividad, debido a que el contratista lleva a cabo la administración y manejo de recursos (trabajadores) del contratante, es decir su cliente, en la realización del servicio contratado.
¿Existe obligación?
En primer lugar, podría sostenerse que el boletín en el que se señala que se ubica a la subcontratación como una actividad vulnerable, conforme a la fracción XI de la LFPIORPI, no fue publicado en ningún medio oficial, por lo tanto, notoriamente transgrede el principio de legalidad, ya que la UIF está invadiendo las facultades correspondientes al Congreso de la Unión, al asumir un papel legislativo.
Cabe recordar que el poder ejecutivo está facultado para promulgar y ejecutar las leyes que expida el legislativo, teniendo la posibilidad de proveer en la esfera administrativa su exacta observancia, pero sin sobrepasar o interferir la tarea legislativa.
Ante ese panorama, técnicamente, los particulares no estarían obligados a acatar el contenido del comunicado hasta en tanto no se complete el proceso legislativo regulado por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y consecuentemente, se haga la adecuación pertinente en la LFPIORPI.
El comunicado en cuestión indica que es objeto de identificación, la prestación de servicios profesionales, sin que medie relación laboral con el cliente respectivo en aquellos casos en los que se prepare para un cliente, entre otras operaciones, la administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes.
Dicho pronunciamiento explica que también que el contratista al prestar el servicio de subcontratación en términos del artículo 15-A de la LFT, actualiza el supuesto previsto en el inciso b) de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI para ser considerada como actividad vulnerable y, por lo tanto, está sujeto al cumplimiento de las obligaciones previstas por la LFPIORPI y su normatividad secundaria, al llevar a cabo la administración y manejo de recursos del contratante, es decir su cliente, en la realización del servicio contratado.
Sobre ello, habría que detallar ciertos puntos. Primeramente, la obligación es para el contratista, solamente en los casos de que administre y maneje recursos, valores o cualquier activo del contratante, en la realización del servicio por el que fue contratado. Por lo tanto, estamos ante un supuesto bastante concreto y específico. Por ejemplo, un servicio de limpieza en el que el personal del contratista desempeña sus labores con sus recursos propios no actualizaría la situación que prevé el comunicado.
Deben precisarse cada uno de los elementos que conforman el supuesto en concreto, es decir, para actualizar la hipótesis estipulada en la legislación para la identificación debe presentarse una:
prestación de servicios profesionales en términos del artículo 15-A de la LFT
independiente (sin mediar relación laboral)
preparen para un cliente o lleven a cabo en nombre y representación
manejo y administración, y
recursos, valores o activos
Una vez actualizados todos esos elementos se estaría ante la obligación de la identificación; y si sumado a ellos se realiza una operación financiera tendría que presentarse el aviso correspondiente. Solamente en ese caso se tendría obligación; es indispensable que se actualice la hipótesis prevista y para ello es necesario cumplir con todos esos elementos antes anunciados, pues esto es materia administrativa y su cumplimiento es de carácter estricto.
Una crítica recurrente a la LFPIORPI es que en su texto se incluyen términos genéricos y ambiguos que muchas veces no permiten una interpretación clara de la norma y dificultan su cumplimiento.
En este inciso de la fracción XI del numeral 17 al precisar “recursos”, “valores” y “activos” puede generarse confusión, porque no se especifica a que se hace referencia. Si bien, es cierto que tomando el contexto de esta normatividad puede entenderse que se refiere a recursos económicos, valores monetarios y activos financieros, esa puede ser una simple interpretación de muchas que se pueden realizar.
Al término “valores” se le puede ubicar en este punto en particular dentro del párrafo segundo del artículo 28 del Reglamento de la LFPIORPI, al indicar que se tendrán como estos a los metales amonedados, así como a los títulos de crédito regulados por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y a los señalados en el artículo 2, fracción XXIV, de la Ley del Mercado de Valores, aun cuando estos no sean susceptibles de circular en los mercados de valores.
También el numeral 27 del RLFPIORPI indica que por operación financiera se entenderá que es aquella en la que se lleva a cabo un acto o conjunto de estos utilizando instrumentos financieros, monedas y billetes, en moneda nacional o divisas y metales preciosos, de manera directa o mediante la instrucción de sus clientes o usuarios y/o a través de una entidad financiera.
La conducta se actualizaría cuando el contratista prepare para el contratante o lleve a cabo en nombre y representación de este la administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo, eso excluye los casos en los que tenga acceso a los mismos o participe y ejecute una operación, pero no preparó o no lo hace en representación del contratante.
Si tomamos integralmente el texto de la fracción XI debemos precisar que primeramente se refiere a la prestación de servicios profesionales independientes, sin mediar relación laboral entre contratante y contratista (de haberla no habría subcontratación de acuerdo con el artículo 15-A de la LFT) y el contratista debe preparar la operación para el contratante o llevarla a cabo en su nombre o representación; la operación consistirá en alguna de las enunciadas en los incisos de la fracción.
La actividad vulnerable existirá cuando el contratista prepare para el contratante cualquiera de las operaciones que se enlistan en concreto en la referida fracción.
La condición indispensable es que el prestador del servicio prepare la operación para el cliente, entonces el contratista no es el que lleva a cabo o ejecuta finalmente, sino que quien la realiza es el contratante con base en lo que efectuó el contratista.
En el caso de simplemente administrar y manejar recursos, valores o activos propiedad del cliente, no estamos ante una actividad vulnerable; para que se actualizara el contratista tendría que haber preparado lo necesario para que estos sean administrados o manejados por el contratante.
Muchas veces los recursos, valores y activos que el contratista administra y maneja son propios y no se vinculan con el contratante. En la subcontratación de personal, el recurso humano es administrado y manejado por el contratista y supervisado por el contratante, pero este no es su personal, sino que solamente se localiza en su lugar de trabajo para prestar el servicio contratado.
Sin duda no es posible generalizar y afirmar que existe una regla general para saber si la subcontratación es una actividad vulnerable, porque la redacción del precepto de la LFPIORPI es muy casuística y habría que analizar cada supuesto en concreto. Se puede inferir que las actividades enunciadas en los incisos de la fracción XI van dirigidos a corredores inmobiliarios, despachos de contadores y/o de abogados; sin embargo, no en todos los casos se podría etiquetar que actualicen lo previsto en la normatividad antilavado.
Consecuencias del criterio
Tal y como se aludió en líneas previas, el comunicado emitido por la autoridad es cuestionable tanto en su “vinculatoriedad” como en su vigencia e inclusive si es correcto o no. Sin embargo, si se desea evitar cualquier imprevisto con la autoridad, lo mejor sería acatar el boletín correspondiente; en ese entendido, en el momento en que se contrate con un outsourcing, se debería proporcionar toda la información y documentos que sean solicitados por el prestador del servicio, pues él estará obligado a cubrir la carga administrativa proveniente de la LFPIORPI.
Al respecto dentro de las obligaciones del contratista estarían las siguientes:
identificar a los clientes y usuarios con quienes realice actividades vulnerables
si hay una relación de negocios, solicitar al cliente la información sobre su actividad u ocupación
requerir al cliente si tiene conocimiento sobre la existencia del dueño beneficiario y dado el caso exhibir la documentación para identificarlo
custodiar, proteger y custodiar la información y documentación que sirva de soporte a la actividad vulnerable o que sirva para identificar al cliente y evitar su ocultamiento o destrucción
presentar los avisos en tiempo y forma previstos por la LFPIORP
otorgar facilidades para que se realicen las visitas de verificación
para las personas morales, es necesario designar un oficial de cumplimiento de las obligaciones
abstenerse de prestar servicios a los clientes que no proporcionen información o documentación para su identificación
elaborar y contar con un manual con los lineamientos para la identificación de los clientes, y
darse de alta en el padrón de quienes realizan actividades vulnerables
¿Recordatorio, advertencia o amenaza?
Si bien los comentarios anteriores hacen alusión al comunicado de octubre/noviembre de 2016, este tema ha producido nuevamente polémica por el publicado el 8 de junio pasado y es que la administración actual no se había decantado sobre este tema desde que entraron en el poder, siendo que ellos se han destacado por ser más activos en este campo.
La administración actual ha mostrado un particular interés en lo relativo a la prevención del lavado de dinero, en gran medida porque el titular del ejecutivo federal lo ha incluido dentro de su cruzada para acabar con la corrupción, con resultados que pueden ser también materia de análisis. El protagonismo con el que el actual titular de la UIF se desenvuelve muestra que esta materia es prioritaria, incluso parte de su reclamo constante es que la unidad requiere de mayores facultades y herramientas para poder obtener mejores resultados.
La figura de la subcontratación u outsourcing siempre ha estado emparejada de controversia, ello debido a que se ha empleado no solamente para aminorar ciertas cargas, sino también para consumar planeaciones agresivas, esquemas elusivos de obligaciones en diferentes materias como la tributaria, laboral, seguridad social y demás. Lo anterior, ha significado un menoscabo para el fisco y para los particulares, por lo que para muchos representa un atentado contra la economía, por lo que se ha intentado regular en diversos intentos.
Desafortunadamente, este tema tiene un trasfondo político y muchas veces las figuras jurídicas han sido empleadas como instrumentos políticos y este caso no es la excepción, ya que la administración anterior intentó disuadir el uso del outsourcing imponiendo mayores cargas desde la parte laboral, de seguridad social y fiscal; no obstante, ninguna de ellas produjo el resultado esperado, de ahí que se recurriera a la vertiente antilavado para esa finalidad.
En el contexto actual, resulta lógico que la administración actual “reitere” el criterio esgrimido por sus predecesores, porque este puede servir como una “espada de Damocles” para poder “controlar” una figura que hasta el momento ha resultado controvertida. Esa espada “penderá” sobre la cabeza de aquellos que se dedican a esta actividad y puedan representar un riesgo para la economía nacional.
Una situación similar a la acontecida con el famoso e igualmente polémico programa de auto regularización introducido e implementado desde la LIF 2019, que podía representar un “arma de doble filo” para quienes se incorporaban al mismo, corregían sus irregularidades e incluso así podían ser sancionados a discreción por la autoridad. El tiempo nos dirá qué repercusiones tendrá este posicionamiento y si fue un recordatorio, una advertencia o una amenaza.
Conclusión
Si se ofrecen servicios de subcontratación se deberá considerar que “potencialmente” se está llevando a cabo una actividad vulnerable en términos de la fracción XI del artículo 17 de la LFPIORPI; por ende, obligado a identificar a sus clientes y a mandar el aviso correspondiente, cada vez que sea hecho en nombre y representación de un cliente alguna operación financiera (a través de una institución financiera o utilizando instrumentos financieros, monedas o billetes), relacionada con la administración de los empleados subcontratados.
