Una labor esencial en el arte de emprender es la que implica determinar la forma asociativa legal y prácticamente optima para el proyecto de negocio o actividad a desarrollar.
Dentro de la legislación doméstica existen figuras jurídicas poco exploradas, sin que sean obsoletas; tal vez su poco uso se debe a que se conceptualizan de forma distinta al espíritu real por el cual el legislador las creo. De tal forma que quizá nunca se ha visualizado a un grupo de arquitectos, médicos o contadores formando y operando bajo las reglas de una Sociedad de Solidaridad Social (SSS), pero esto ¿es viable y posible?
A continuación, el MI y CPC Luis René Paleo Zaragoza, Presidente Senior de IN Consulting México responde a las interrogantes descritas, además de explicar el panorama legal, fiscal y de seguridad social inherente a dichas entidades.
Naturaleza
La SSS surgen con la finalidad de proteger a esferas vulnerables de la economía, sin que su objeto este limitado, esto es, el régimen puede ser aplicable a cualquier sector económico con o sin fines de lucro. Este tipo de sociedades ofrece simplificación en las funciones administrativas y en los requerimientos legales aplicables a otras entidades mercantiles.
Estas organizaciones tienen personalidad jurídica propia, no son del tipo mercantil ni civil, tienen una naturaleza distinta que pareciera ser una clase de sociedad agraria; empero no lo son técnicamente. Su fin último es procurar el desarrollo de ciertos sectores o actividades específicas; ello se puede entender a partir del entorno económico y social de los años 70´s y 80´s.
El contexto vivido en 1976 muestra golpes considerables a sectores vulnerables de la sociedad mexicana, como respuesta a tan fuertes embates, el gobierno modificó sus políticas monetarias y fiscales, intentando favorecerlos.
Así en esta época se crean figuras como la Ley de Sociedades de Solidaridad Social (LSSS) las cuales permitían a diversos sectores agruparse y fortalecerse económicamente, esto lo lograban por la simplificación en trámites administrativos y ciertas exenciones en materia tributaria.
En ese tiempo se crearon otros ordenamientos en el mismo sentido, entre ellos la implementación de diversas acciones, tal es el caso del “Plan General de zonas deprimidas y grupos marginados”.
La desigualdad era muy marcada y generaba un efecto vendetta, donde la élite económica o de poder se ve limitada en la creación de empleos bien remunerados, o genera escenarios donde castiga aún más a sectores de escasos recursos; generando un mayor resentimiento social y con ello violencia, inseguridad, inestabilidad, etcétera.
Así con estos y muchos planes más, el gobierno intentaba atacar, en aquellos días la llamada “crisis de confianza”, la primera de muchas que se avecinarían.
Desde años anteriores se había reprimido de manera inconsciente a la agricultura al ámbito agrícola; el estado adoptó una estrategia de desarrollo económico enfocada en la excesiva protección a la industria, de manera que al descuidar el campo incrementó el desempleo, al igual que esa autosuficiencia alimenticia que nos caracterizaba. La estructura de precios y materias primas era costosa. Además, el sistema tributario de ese momento era débil.
Con lo anterior y otros detonantes el estado emprendió la búsqueda de incentivos o modelos que impulsaran la economía del sector primario.
Características
Las SSS reúnen varias características y formas que la hacen una agrupación distinta a las sociedades civiles o mercantiles, incluso a las asociaciones o sociedades de carácter agrario.
Se integran con un patrimonio de carácter colectivo (pertenece a varias personas), se forma con socios personas físicas que no necesariamente deben dedicarse a cierta actividad determinada; empero, la ley tiene tendencia a que sean ejidatarios, comuneros, campesinos sin tierra, parvifundistas y personas con derecho al trabajo y que destinen una parte del producto de este a un fondo de solidaridad social.
Regulación legal
Las SSS están reguladas en una ley particular y pertenece, en mucho, a ramas del derecho agrario, sin que esta sea determinante en sentido de las actividades que pueden realizar, pues es clara la norma al señalar que es factible efectuar actividades mercantiles o civiles, de cualquier índole.
Su finalidad es la creación de fuentes de trabajo, la práctica de medidas que tiendan a la conservación y mejoramiento de la ecología, la explotación de los recursos naturales, la producción, industrialización y comercialización de bienes y servicios. Este último concepto resulta amplio, de tal forma que mientras se trate de un bien o servicio necesario, el objeto es valido al constituir una SSS.
También puede tener como objeto la educación de los socios y de sus familiares en la práctica de la solidaridad social, la afirmación de los valores cívicos nacionales, la defensa de la independencia política, cultural y económica del país y el fomento de las medidas que tiendan a elevar el nivel de vida de los miembros de la comunidad.
Constitución
Se conforman de la siguiente forma, mediante:
- celebración de una asamblea general entre los interesados
- levantamiento de un acta por quintuplicado de la asamblea celebrada
- integración del comité: ejecutivo, de vigilancia y de admisión de socios
- composición de las cláusulas constitutivas
- autentificación de las firmas ante notario, primera autoridad municipal o por algún funcionario local o federal con jurisdicción en el domicilio social
El acta constitutiva deberá contener: denominación; objeto de la sociedad; nombre y domicilio de cada uno de los socios; la duración; el domicilio social; patrimonio social; la forma de administración y facultades de los administradores; las normas de vigilancia; reglas para aplicación de los beneficios, pérdidas e integración del fondo de solidaridad social y la liquidación de la sociedad cuando sea revocada la autorización de funcionamiento.
Requisitos adicionales
Para el funcionamiento de la SSS se requerirá de autorización previa del ejecutivo federal, a través de la Secretaría de la Reforma Agraria, cuando se trate de las industrias rurales y de la Secretaría de Trabajo y Previsión Social en los demás casos. Además, deberán inscribirse las actas en los registros de las secretarías, según corresponda, la fecha de esta inscripción le dará a la sociedad personalidad jurídica inmediata.
Derechos y obligaciones
Los socios, como ocurre comúnmente podrán tener voz y voto en las asambleas, ocupar cargos dentro de la entidad, participar en las utilidades y obtener para sí y su familia los beneficios sociales concedidos por la sociedad.
En las SSS, los socios se obligan a aportar su trabajo personal, a efectuar las aportaciones al fondo de solidaridad social determinado; también deben asistir a las asambleas que se les convoque y cumplir los acuerdos tomados.
El artículo 12 de la LSSS señala que la calidad de socio se puede perder cuando este se separe de manera voluntaria, en caso de muerte o por exclusión; en el entendido que esta se puede dar a partir del incumplimiento en sus obligaciones, por malos manejos en la administración o vigilancia, por no acatar las disposiciones de las bases constitutivas o reglamentos.
Los socios para comprobar y certificar que tienen esa calidad, obtendrán un certificado de participación que acredite su calidad, el cual no podrá ser objeto de venta, cesión o gravamen.
No obstante, el certificado y la calidad que ampara podrán transmitirse a la muerte del socio, a su cónyuge, a sus hijos, o a la persona con quien hubiese hecho vida común durante los últimos cinco años, bajo su dependencia económica. Quien quede como titular del certificado estará obligado al cumplimiento de las obligaciones de quien sucede.
Limitante a incorporar asalariados
El artículo 14 de la LSSS contempla la prohibición de utilizar trabajadores asalariados para la realización de sus fines sociales, excepto cuando los socios no puedan efectuar ciertos servicios especializados. Debido a las implicaciones fiscales que este tema conlleva se analizará más adelante en el apartado denominado “asalariados y seguridad social”.
Dirección y administración
Las SSS cuentan con órganos reguladores, en términos generales los indispensables por mandato legal son: la asamblea general y el comité ejecutivo, empero, algunos otros cuya implementación es muy común y útil en la práctica; sin que esto sea limitativo, pues estos entes tendrán el número de órganos de administración o comités necesarios para llevar a cabo su objeto y finalidad; para efectos de este análisis, se propone:
Patrimonio social
El patrimonio se integrará inicialmente por aportaciones de los socios, las instituciones y de personas físicas y morales ajenas a la sociedad. Este estará afecto en forma irrevocable a los fines sociales, es decir, de ninguna manera este tipo de sociedades considera, temas como reembolsos de aportaciones al capital.
Fondo de solidaridad social
El fondo se conformará con la parte de las utilidades obtenidas que se acuerden destinar, así como con los donativos recibidos de las instituciones oficiales y de personas físicas o morales ajenas. Solo podrá destinarse a las siguientes actividades:
- creación de nuevas fuentes de trabajo
- capacitación para el trabajo
- pago de cuotas de retiro, jubilación e incapacidad temporal o permanente, además de las previstas en el régimen del Seguro Social obligatorio
- construcción de habitaciones para los socios
- servicios asistenciales, siempre que tales erogaciones se prevean en las bases constitutivas de la sociedad, o
- servicios médicos y educativos para los socios, si se reúnen los requisitos previstos en el punto anterior
Cuando la asamblea general lo determine, se podrá utilizar para resarcir las pérdidas financieras sufridas, esto con el compromiso de reintegrar estos importes al fondo, cuando la actividad lo permita.
Autoridades competentes
La Secretaría de la Reforma Agraria y la del Trabajo y Previsión Social están facultadas para obtener del comité ejecutivo, del financiero o de vigilancia toda clase de informes y datos relativos al funcionamiento de la sociedad o de sus actividades; vigilar el patrimonio social y el fondo de solidaridad social; revocar la autorización de funcionamiento de la sociedad, cuando los socios acuerden la liquidación, cuando hubiese transcurrido el término de duración de la entidad o cuando esta no pueda realizar sus fines sociales o cuando no cumpla con el mínimo de socios y en otras situaciones que violen la ley.
Aspectos fiscales
ISR
Personas morales
Las personas físicas y morales residentes en México deberán pagar el ISR, respecto de todos sus ingresos. Aquí podrían iniciar algunas complicaciones en materia de hermenéutica jurídica. En primera instancia es menester definir si las SSS ¿son una persona moral?
En ninguna ley se señala dicho concepto, el Código Civil, proporciona una relación de las entidades que considera como tal, y la LISR hace lo mismo, para efectos de análisis se cita al profesor Sánchez Márquez: “La persona moral es un ente colectivo, reconocido por el derecho para ser sujeto de derechos y obligaciones”.
Ante esta acepción, las SSS sí son personas morales; no obstante, esto es solo un concepto proveniente de la doctrina; para buscar mayor precisión se debe acudir al primer párrafo del artículo 7o. de la LISR: “Se entienden comprendidas, entre otras, las sociedades mercantiles, los organismos descentralizados que realicen preponderantemente actividades empresariales, las instituciones de crédito, las sociedades y asociaciones civiles y la asociación en participación cuando a través de ella se desarrollen actividades empresariales en México.”
A pesar de que la LISR no señala expresamente a las SSS como una persona moral, es claro que existe una colectividad de individuos ejecutando un fin común, elementos esenciales que forman dicho concepto, por lo que difícilmente se pueden excluir. Por su parte, las autoridades fiscales entenderán que son personas morales, pues la ley indica de manera enunciativa a algunas y también refiere “entre otras”.
Por lo tanto, estas sociedades tributaran de conformidad con las reglas del Título II de la LISR, dependiendo de la actividad y del tipo de ingresos que perciban.
En cuanto al IVA les aplicarán las obligaciones previstas según el acto o actividad que desempeñen. En términos generales se someten a todas las disposiciones de carácter fiscal.
Personas físicas
Los ingresos que perciben los individuos deben ser justificados, su origen ha de ser conocido y lícito. En las SSS se maneja un “fondo de solidaridad social” este se conforma con los rendimientos obtenidos y con otros ingresos, su finalidad es remunerar a los socios, permitiéndoles una buena calidad de vida, incluso a su familia.
Lo más importante al administrar una SSS en materia del ISR para el socio es determinar la naturaleza del ingreso que esta recibiendo. Por ejemplo, si percibe del fondo el siguiente importe mensual:
Concepto |
Cantidad |
| Salud y asistencia familiar |
$10,000.00 |
| Fondo para pensiones |
$ 5,000,00 |
| Alimentación |
$10,000,00 |
| Educación y cultura |
$5,000,00 |
| TOTAL |
$30,000 |
La cuestión es: ¿qué naturaleza tienen esos ingresos?
Es claro que no son sueldos, toda vez que la SSS no puede tener trabajadores, salvo ciertas excepciones. Tampoco es previsión social, ya que esta solo se puede otorgar a empleados o a socios o miembros de las sociedades cooperativas, y no es el caso.
En realidad, son retribuciones a socios provenientes del fondo de previsión social, sin que técnicamente sean dividendos ni utilidades distribuidas. Indudable existe un incremento en el patrimonio de quien lo recibe, situación que lo llevara a hacer frente al fisco.
En un sentido que tal vez poco pudiera entender, que en el artículo 162 del RLISR se concede la posibilidad para que los ingresos obtenidos por concepto de participaciones sociales, siendo socio de una SSS, paguen el impuesto bajo el régimen de asimilables a sueldos y salarios.
Asalariados y la seguridad social
La LSS en su numeral 14 de manera expresa prohíbe la contratación de personal asalariado, excepto cuando se requieran servicios especializados que los socios no puedan realizar, así lo establece la disposición de la citada ley.
Como puede constatarse se da una naturaleza de “autosuficiencia” a las SSS, estimando que pueden subsistir sin trabajadores asalariados, desarrollando todas las labores necesarias los mismos integrantes.
No obstante, también concede la posibilidad de contratar empleados cuando se requieran “servicios profesionales o especializados” que no puedan desempeñar los socios esto, además con una condicionante, “que sean ocasionales o temporales”.
Posteriormente el precepto 35 del ordenamiento de referencia reconoce la necesidad de contar con trabajadores asalariados, siempre y cuando se sujeten a los parámetros indicados, incluso se faculta al ejecutivo federal para exentar, a su juicio, a esas corporaciones del régimen obligatorio del seguro social.
Bajo ese contexto, la interpretación de la norma causa inseguridad ante las aparentes contradicciones que se expusieron; limita la contratación de asalariados, pero en ciertas condiciones lo permite y refiere una probable exención de las obligaciones ante el IMSS cuando el ejecutivo federal, así lo determine.
El último párrafo del artículo 35 de la LSSS señala: “Cuando las Sociedades de Solidaridad Social sean autosuficientes, deberán incorporarse al régimen del Seguro Social Obligatorio”. En esta última parte no existe claridad en cuanto a la interpretación y sentido de la norma.
El poder legislativo consideró la exención de los deberes en materia de seguridad social cuando las SSS no tuvieran la capacidad económica para hacer frente a estas cargas tributarias, por tal motivo dejó en manos del ejecutivo federal el aplicar o no esta gracia.
La Ley del Seguro Social indica el régimen obligatorio para los patrones cuando contraten un trabajo personal subordinado, esto es, si existe relación laboral deberá inscribir a los empleados ante el IMSS; también serán sujetos de aseguramiento los socios de sociedades cooperativas, y las personas que determine el ejecutivo federal mediante algún Decreto.
De forma expresa no refiere ese deber tratándose de socios de SSS, aunque podrían formar parte del régimen voluntario, de así decidirlo en una asamblea.
A pesar del análisis y de lo claro que pudiera resultar el sentido de la norma, en 2009 la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción 82/2009 suscitada entre tribunales colegiados que sostenían criterios diferentes sobre si las SSS debían o no cubrir cuotas de seguridad social respecto de sus socios, indicó que sí deben hacerlo, pues los fines de estas se realizan con el trabajo de sus propios socios, y solo de manera excepcional el Ejecutivo puede otorgarles estímulos a su favor.
Lo anterior, se aprecia con el criterio titulado: SOCIEDADES DE SOLIDARIDAD SOCIAL. ESTÁN OBLIGADAS A INSCRIBIR A SUS SOCIOS TRABAJADORES EN EL RÉGIMEN DEL SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO Y A CUBRIR LAS CUOTAS RESPECTIVAS, SALVO QUE EL EJECUTIVO FEDERAL, CUANDO A SU JUICIO SEA INDISPENSABLE, LAS EXENTE TEMPORALMENTE DE ESA OBLIGACIÓN, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIX, pp. 264 y 265, Tesis 2a./J.52/2009, Jurisprudencia, Registro 167163, mayo de 2009.
Es de hacer notar que el razonamiento de la Corte no precisó el vínculo determinante o las razones por las cuales considera que existe una relación laboral y desvirtúa por completo el sentido de la LSSS.
De modo que la jurisprudencia indicada no se ocupó de analizar el sentido de la ley, el por qué del fondo de previsión social y en general si la LSSS se ocupa de otorgar a sus socios todas las protecciones necesarias, sin que requiera la asistencia de instituciones externas.
Ello es así, al ser claro que las referencias de la LSSS respecto de la seguridad social solo pueden estar dirigidas a quienes constituyen dichas entidades con el carácter de trabajadores.
Es cuestionable el criterio en comento. Cierto es que la LSSS obliga a inscribir al seguro social a los trabajadores que requiera; empero, quien juzgó dejó de tomar en cuenta que un empleado y un socio gozan de características jurídicamente distintas, aun y cuando este aporte su trabajo. De ninguna manera podría prevalecer el criterio sustentado en la tesis en comento, a menos de que se modificara la ley.
Conclusiones
Las SSS pretenden promover sectores poco atendidos o dar opciones de tributación tendientes a la autorregulación y autoprotección, es decir, se busca que sus socios sean autosuficientes.
El abuso de esta y otras figuras jurídicas siempre desvirtuará el espíritu de la ley, es importante como asesores utilizar las figuras jurídicas vigentes en nuestro favor sin tergiversar el sentido original de la norma.
La responsabilidad de una correcta interpretación de las leyes es de todos. Actualizar el marco jurídico y tener normas a la altura de las exigencias actuales es labor legislativa urgente, de lo contrario se permitirá el abuso de las disposiciones dentro de una legalidad relativa.
Por otro lado, legislar a través de reglamentos o jurisprudencias, a pesar de ser fuentes de ley, no otorga garantías jurídicas y quebranta la justicia.
