Retener o no retener al 6 %, esa es la cuestión

La subcontratación laboral ha sido un tema bastante controvertido, esto debido a los beneficios fiscales que suelen generarse por la explotación de esta figura, otra forma de llamarla es “outsourcing” la cual encuentra su origen etimológico en el idioma inglés donde out, significa fuera y sourcing: abastecimiento, es decir abastecimiento de fuera.

En este sentido el outsourcing no solo se limita a la subcontratación laboral, sino que a cualquier abastecimiento externo de bienes y servicios donde una persona llamada contratista proporciona los suministros a otra llamada contratante.

Uno de estos beneficios de la subcontratación laboral es la generación de saldos a favor de IVA, toda vez que si un contratista brinda los servicios de subcontratación laboral, estos generan el impuesto correspondiente el cual representa un IVA acreditable para el contratante. 

En la legislación laboral la subcontratación es definida en el artículo 15-A de la LFT que precisa que es aquella por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.

De esta definición se debe destacar que el contratista, con trabajadores contratados por él, desarrolla obras o presta servicios, a favor de un contratante el cual supervisa la ejecución del trabajo.

Es importante mencionar que este régimen de contratación debe cumplir con las siguientes condiciones:

• no abarcar la totalidad de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo
• deberá justificarse por su carácter especializado
• no comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante

En la propuesta de reforma para el ejercicio 2020, el ejecutivo propuso la implementación de la retención del 100 % del IVA en los servicios de subcontratación laboral, asimismo estableció como requisito para su deducibilidad en el ISR, la obligación de cumplir con dicha retención.

Esta medida tiene su origen en una práctica común de las empresas que contratan a otras que ofrecen servicios de subcontratación laboral, con el fin de lograr mayor eficiencia en sus procesos; sin embargo, la autoridad detectó que las empresas prestadoras de los mencionados servicios no cumplen con el entero del IVA trasladado y que, en contraparte, la empresa contratante sí acredita el IVA que le trasladaron, generando una afectación al fisco federal.

En este sentido la retención del IVA asegurará su pago y, en consecuencia, será procedente el acreditamiento del impuesto que le fue trasladado al contratante.

Independientemente de la propuesta realizada por el ejecutivo, la Cámara de Diputados consideró que la retención de la totalidad del IVA, provocaría la generación de múltiples saldos a favor, y su recuperación multiplicaría las solicitudes de devolución por parte de los contribuyentes, y por ende el incremento de la carga administrativa para el SAT.

Por ello se decidió que la retención referida de IVA solo sería por el 6 % del valor de la contraprestación efectivamente pagada por los servicios.

Otra modificación realizada a la propuesta del ejecutivo fue el acto o actividad que da origen a la retención estableciendo una nueva definición más amplia que se debe observar para retener el IVA, a saber:

Como se puede apreciar la retención no solo se limita al término de subcontratación laboral; sino que abarca cualquier servicio través del cual se ponga a disposición del contratante, personal que desempeñe sus funciones, independientemente de si existe o no la dirección, supervisión, coordinación o dependencia del contratante.

Al ampliar el concepto por el cual se debe realizar la retención se pierde de vista la definición de subcontratación laboral de la LFT, así como sus restricciones, con ello se busca que las empresas no eviten la retención con tan solo cambiar sus conceptos de facturación de “suministro de persona” a “servicios de consultoría” o “intermediación mercantil”.

Bajo esta tesitura, toda prestación de servicios mediante el cual se ponga a personal a disposición del contratante, será sujeta de la retención sin importar si dicha operación es precisamente de subcontratación laboral o no. Un ejemplo de lo anterior es un despacho de contadores que para prestar sus servicios requiere que un grupo de profesionales acudan a las instalaciones de un cliente para realizar los registros contables.

Esta amplia definición genera problemas en la operatividad de las empresas, ya que existen dudas que se pensó serian aclaradas con la publicación de la RMISC 2020, sin embargo esta fue publicada el 28 de diciembre de 2019 en el DOF sin esclarecer la forma de operar.

Momento de la retención

Una de las principales dudas es: ¿cuándo se genera la obligación de retener? La respuesta para ello se encuentra fundamentada en la misma fracción IV del artículo 1-A de la LIVA, que establece que la retención se efectuará sobre el valor de la contraprestación efectivamente pagada. Es decir que la retención se llevará a cabo hasta que se obtenga el pago de la contraprestación.

Es importante mencionar que tanto la obligación de retener como el origen del gravamen por dichos actos se generan con el pago, toda vez que la subcontratación laboral es considerada como una prestación de servicios en términos del numeral 14 de la LIVA, la cual tiene su momento de causación cuando se cobren efectivamente las contraprestaciones y sobre el monto de cada una de ellas.

Operaciones de 2019

Otra problemática radica sobre la retención de operaciones facturadas en 2019 y pagadas en el ejercicio 2020, para lo cual el artículo quincuagésimo transitorio de la RMISC 2020, prevé que en dicha situación los contribuyentes podrán aplicar lo dispuesto en la legislación del 2019 (no realizar retención) siempre que el pago de las contraprestaciones respectivas se realice dentro de los 10 días naturales inmediatos posteriores entrada en vigor de la RMISC 2020.

Partiendo de que la RMISC 2020 entró en vigor el 1o. de enero, el referido plazo para realizar el pago sería hasta el 11 de enero del 2020; es decir que si el pago de la contraprestación se realiza a partir del 12 de enero del 2020, procedería la retención del IVA del 6 %, aun cuando acorde a la interpretación de la autoridad sería a partir del 11 de enero.

No obstante, la RMISC 2020 no señala el procedimiento a seguir para efectos de que se documente dicha retención, habida cuenta que el CFDI emitido en 2019 no consigna el monto del impuesto a retener, y que en ciertos casos ya operó la deducibilidad para efectos de ISR.

Es a través del portal del SAT, mediante preguntas en el apartado “Recibo de Nómina” que la autoridad dicta los siguientes lineamientos:

Pregunta: Presté los servicios establecidos en el Art. 1-A Frac. IV de la LIVA con antes del 1/01/2020, y la contraprestación se cobrará a partir del 11/01/2020, estando vigente la obligación de retener el 6 % de IVA, ¿Cómo debo reflejar la retención en el CFDI?

Respuesta: El pago se realizará con la retención aplicada; es decir, el monto de la contraprestación menos la retención correspondiente. Para esto deberán emitir el CFDI de pagos, y posteriormente deben emitir un CFDI de retenciones e información de pagos en el que se reflejará la retención efectuada del 6% de IVA.

Con esas especificaciones, considerando un CFDI emitido el 20 de diciembre de 2019, que ampara una contraprestación de $10,000.00, un IVA trasladado de $1,600.00, cuyo monto total asciende a $11,600.00, por la prestación de los servicios a que se refiere la fracción IV del el artículo 1-A ya citado; por lo que ahora con la retención, el cobro de la contraprestación deberá realizarse como sigue:

  Bajo estas circunstancias, y atendiendo la respuesta de la autoridad, las partes involucradas deberán cumplir con lo siguiente en materia de comprobantes fiscales: 

  Retención en zona fronteriza

Es importante hacer un paréntesis para comentar que la regla 11.4.18. de la RMISC 2020 prevé que los contribuyentes ubicados dentro de la “Región Fronteriza Norte”, podrán retener el 3 % del valor de la contraprestación efectivamente pagada en lugar del 6 % establecido en la LIVA.

Retención superior al IVA

Ahora bien, existe un supuesto en el que la retención del impuesto sería superior a la tasa del IVA, es decir del 16 %; este se puede suscitar cuando cierta actividad encuadre en dos supuestos previstos en el numeral 1-A de la LIVA debido a la ambigüedad de la redacción de la disposición; tal es el caso de una persona física que presta servicios contables a una persona moral, y para el ejercicio de su profesión requiere contratar personal que posteriormente acude a las oficinas de sus clientes para realizar los registros contables de cada mes.

Bajo este supuesto, dicho profesionista cobra un honorario mensual de 10,000.00 más IVA. Por lo que la retención se deberá efectuar de la siguiente forma:

  Como se puede apreciar las retenciones de IVA superan en $66. 60, el IVA de la operación, por lo que resulta ilógico que el contratante retenga un importe superior al del propio impuesto.

En este caso el contribuyente está obligado a efectuar ambas retenciones, y la autoridad no se ha pronunciado respecto a la forma de proceder en dicha situación, lo cual podría llevar a que los tribunales declaren inconstitucional esta norma, dado que si bien el contribuyente estaría obligado a realizar la retención, esta rebasaría la tasa del impuesto, lo que lógica y legalmente no sería aceptable. Este supuesto ilustra la deficiente redacción de la nueva obligación de retención, la cual genera incertidumbre e inseguridad jurídica violentando los derechos de los contribuyentes.

Lo preocupante es que en caso de que un contribuyente no realice alguna retención comprometería la deducción del gasto y el acreditamiento del IVA, dado que el entero de estas es un requisito para su procedencia.

Conclusión

Ante la duda de retener el impuesto o no; se debe analizar el tipo de servicio contratado ya que en términos generales si se ponen personal a disposición del contratante la retención del 6 % es obligatoria y en caso de no hacerla implicaría el no acreditamiento del IVA, así como la no deducibilidad del gasto, además de las multas por el no entero de la retención.

Es importante mencionar que al cierre de la presente edición, el panorama de la retención es escabroso; ya que no existe algún pronunciamiento de la autoridad fiscal respecto a cuando es aplicable la retención y cuando no.