Las estructuras o los vehículos legales compiten en perseguir y “apoderarse” de la inversión extranjera
Tal como los zombis y los humanos en la exitosa serie de televisión, las estructuras o los vehículos legales compiten en perseguir y “apoderarse” de la inversión extranjera (el recurso escaso). Su tratamiento en la legislación puede llegar a disminuir su eficiencia o matar a la estructura o al vehículo como una alternativa viable para alcanzar ese objetivo.
Cuando un inversionista extranjero acude a un abogado mexicano a solicitar ayuda para canalizar su esfuerzo y recursos materiales para llevar a cabo un negocio, los mismos deben canalizarse necesariamente a través de una estructura legal que no solo le dé forma, sino que brinde al inversionista tranquilidad de que esa estructura en particular será útil para entrar al mercado de que se trate, crecer en él, operar y salir del mismo de manera eficiente. Además, la estructura deberá ser eficiente en cuestión de riesgos y desde el punto de vista fiscal, tanto en México como en la jurisdicción de donde proviene la inversión.
Todas las jurisdicciones armonizan de tiempo en tiempo y en mayor o menor medida sus estructuras para facilitar el objetivo del inversionista y atraer o potencializar la inversión extranjera en la jurisdicción de que se trate.
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Uno de los elementos más importantes es el del tratamiento fiscal que se da al producto de esa inversión (obtenido a través de la operación del negocio) en la jurisdicción de origen, pero no es el único.
Otros factores como la forma en la que se regula a la inversión extranjera y la facilidad o dificultad para repatriar el capital una vez desinvertido en el negocio, entre otros, tienen también una incidencia relevante en la decisión de invertir o no en determinada jurisdicción a través de cierto vehículo o estructura.
Qué es la AP
Dentro del menú de estructuras legales para participar de manera conjunta en un negocio, la inversión extranjera en México cuenta con la asociación en participación (AP). La AP es un contrato a través del cual una de las partes, llamada asociante, cede a la(s) otra(s) que le aporta(n) bienes o servicios una participación en las utilidades de un negocio; es la Joint Venture contractual mexicana par excellence.
Beneficios de su utilización
Por ser un contrato la AP no tiene los requerimientos adicionales (como su constitución y mantenimiento) que tienen otros vehículos utilizados frecuentemente (fideicomiso, sociedad anónima (SA), sociedad de responsabilidad limitada (S de RL) o sociedad anónima promotora de inversión (SAPI)).
Eso la convierte, inicialmente, en una opción natural para muchos inversionistas. Ello, a pesar de que para efectos fiscales en México la relación contractual es vista por la autoridad fiscal como una persona moral (le son aplicables todas las disposiciones del Título II de la LISR).
La AP debe, entre otras cosas, tener el domicilio fiscal del asociante, obtener su RFC (para lo cual el asociante tiene que contar con un establecimiento permanente en México), efectuar pagos provisionales y mantener su propia contabilidad.
Aquí, vale la pena mencionar que si el asociante o el o los asociados son residentes de una Régimen Fiscal Preferente (“REPRIFE”) la AP deberá retener el 40% sobre los pagos que realice a los mismos y que para que los asociados residentes en el extranjero no sean sujetos al ISR en México el asociante debe entregar al SAT información continua de los asociados para verificar que están legalmente instalados en su país de origen.
No existe una estadística accesible y precisa respecto del número de AP en operación pero es aparente que la estructura no fue la más popular en los últimos años para canalizar la inversión extranjera a nuestro país.
La poca utilización de la AP en el pasado reciente puede atribuirse a varios factores, pero el que parece ser preponderante es que la combinación del tratamiento fiscal que se dio a la misma en México con el que se le dio en otras jurisdicciones en el último par de décadas hacía que las inconveniencias excedieran a los beneficios.
El que la AP sea considerada o no en determinada jurisdicción como una entidad de flujo directo (“pass through entity”), por ejemplo, puede llegar a ser uno de los factores más relevantes para el inversionista extranjero.
La utilización de la estructura de la AP ha incrementado de manera importante en los últimos años. Cada vez con más frecuencia se aprecia que la estructura tiene más popularidad. ¿Qué es lo que ha ocurrido que podría explicar este cambio de tendencia? ¿Es acaso un cambio en su estructura? ¿Un cambio en su tratamiento fiscal en México o en otra jurisdicción respecto del vehículo? ¿O es algún otro cambio en el propio mercado de la inversión extranjera en México?
El cambio no se puede explicar en la estructura pues a la fecha la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) no ha sufrido modificaciones recientes en su Capítulo XIII que es el que regula la AP. Lo mismo se puede decir respecto de las disposiciones de carácter fiscal puesto que las mismas no imponen nuevas restricciones o modifican significativamente el trato general que se les da.
Pareciese ser que la razón para el incremento en su utilización puede encontrarse en el redescubrimiento de algunas de sus principales características que en su conjunto resultan ser atractivas para los inversionistas extranjeros en este momento, especialmente para los inversionistas provenientes de los Estados Unidos de Norteamérica.
Una de dichas características claramente atractivas de la estructura de la AP es, como comentamos, la facilidad de su establecimiento. A diferencia de los vehículos señalados no es necesario llevar a cabo los procesos de constitución y mantenimiento de estos.
El requisito demandado recientemente por las autoridades tributarias mexicanas respecto de la información de los “beneficiarios controladores” no está presente en las relaciones contractuales y por ende en la AP. En la AP no existen accionistas o socios respecto de los cuales sea necesario revelar dicha información ni intermediario requerido que pudiese demandarla.
Adicionalmente a lo anterior y al ser una relación contractual asociante y asociado tienen plena libertad para negociar y establecer los términos y las condiciones de la participación conjunta en el negocio de que se trate sin muchas limitaciones. Con excepción de la SAPI en la que es posible, entre otras cosas, acordar ciertos derechos para cada socio y establecer mecanismos de protección para los inversionistas y para los socios minoritarios, las otras entidades mencionadas no tienen una gran flexibilidad.
Otra característica o ventaja de la relación contractual que tiene en la AP es que el asociado tiene, de manera muy similar a la SA y la S de RL, una responsabilidad limitada. Por lo dispuesto en el artículo 258 de la LGSM su responsabilidad llega hasta el límite de sus aportaciones a la AP.
Lo anterior resulta de una gran relevancia especialmente para aquellos inversionistas que incursionan por primera vez en un mercado y en una jurisdicción totalmente desconocida para ellos. Aquí debemos subrayar que la excepción es que el asociado será solidariamente responsable respecto de la responsabilidad fiscal que se pudiese derivar de la operación de la AP en la que el asociante es el principal responsable.
La LGSM, establece que el asociante actúa en nombre propio y no existirá relación entre el asociado y los terceros que participan, de cualquier forma, en el desarrollo del negocio para el cual se estableció la AP. Dicha disposición acota también, respecto del asociante, de una manera clara, su exposición al riesgo de negocio en el que participa a través de la AP.
La AP no es la estructura ideal para todo tipo de inversionista extranjero pero ha tenido, sin lugar a dudas y aparentemente por las razones apuntadas, una reciente vitalización que la hace muy competitiva frente a las alternativas tradicionales.
En ciertas ocasiones, por virtud del negocio o del inversionista, sus competidores (el fideicomiso, la SA, la S de RL y la SAPI; las últimas tres en sus variantes de capital fijo y variable) pueden llegar a ofrecer un mayor número de ventajas.
En cualquier caso, es importante para los abogados que diseñen el contrato en el que conste la AP atender puntualmente temas de control, riesgo, garantía y salida de los o el asociado para hacerla lo más competitiva posible.
El que la AP esté regulada directamente en solamente ocho artículos de la LGSM deja abierto un amplio espacio para hacer un “traje a la medida” para el inversionista de que se trate. De la creatividad de los abogados encargados de la negociación y el diseño de la AP dependerá que esta estructura siga incrementando el éxito que hasta hoy parece estar alcanzado y que los recursos fluyan a México a través de ella incrementando consecuentemente su eficiencia y sofisticación.
*El autor es socio de Pérez Correa González, en las áreas de práctica de Fusiones y Adquisiciones, corporativo e inmobiliario. Cuenta con más de 30 años de experiencia en transacciones financieras y comerciales, especializándose en Derecho Empresarial, en la negociación y estructuración de contratos, asociaciones y fusiones y adquisiciones, donde ha representado tanto a empresas nacionales como extranjeras. Es licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México y cuenta con una maestría por la Universidad de Oxford en Inglaterra
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