Algunas veces, cuando el IMSS lleva a cabo una visita domiciliaria o revisión de gabinete a través de sus auditores, pretende que el patrón inscriba a los prestadores de servicios (honorarios o asimilables al salario) al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS), y en consecuencia se paguen las cuotas obrero-patronales causadas, lo que puede afectar el patrimonio de las empresas, por ello se dan a conocer los elementos para identificar cuándo no se está obligado a cumplir lo anterior.
El artículo 12, fracción I de la LSS establece que los patrones deben registrar en el ROSS a todos los individuos que les brinden un servicio personal y subordinado, conforme a los numerales 20 y 21 de la LFT; esto significa que deben afiliar a quienes únicamente realicen tareas propias de la compañía; tengan un deber de obediencia respecto a cómo se desarrollan estas y además reciban a cambio un salario.
Por el contrario la prestación de servicios es un contrato de naturaleza civil, mediante el cual un sujeto llamado profesionista, se obliga a efectuar determinadas actividades que requieren una preparación técnica o un título profesional, a otra denominada cliente, quien por su parte se obliga a pagar una retribución denominada honorarios (arts. 2606, 2610 y 2614, Código Civil para el Distrito Federal y sus correlativos en las entidades federativas).
Por sus características esta clase de acuerdo es:
- consensual, los integrantes estipulan libremente sus términos y condiciones, además de que no requiere de una formalidad especial
- bilateral, porque un integrante tiene que prestar un servicio de tipo profesional, artístico, científico o técnico y la otra a remunerar mediante el pago de honorarios
- oneroso, ya que los provechos o gravámenes son recíprocos, y
- de tracto sucesivo, pues por regla general, los deberes se van cumpliendo a través del tiempo; aun cuando excepcionalmente puedan ser de ejecución instantánea (las partes se comprometen a un dar o hacer, mismo que no está sujeto al tiempo. Por ejemplo cuando un individuo contrata a otro para que le tomé una fotografía infantil en un estudio y se la entrega de inmediato).
Esto se confirma con la tesis aislada de título: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES. EL PAGO CONSTITUYE LA CORRESPONDENCIA AL SERVICIO PRESTADO, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Libro 32, Tomo III, Materia civil, Tesis número I.2o.C.22 C (10a.), Tesis Aislada, Registro 2012020, p. 2129, julio de 2016.
Para que un instrumento de esta índole no se considere como de trabajo, el encargo debe ser autónomo (realizarse con las herramientas del profesionista), lícito, posible, desempeñarse de la forma y en el tiempo expresamente convenido y que la remuneración no tiene que ser un salario, tal y como lo establece la jurisprudencia de rubro: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y RELACIÓN LABORAL, EL PAGO DE HONORARIOS NO DETERMINA LA EXISTENCIA DE AQUÉL Y LA INEXISTENCIA DE ÉSTA, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época, Tomo XXV, Materia Laboral, Tesis número I.7o.T. J/25, Jurisprudencia, Registro 172794, p. 1396, abril de 2007.
De observar lo anterior, los profesionistas no serían sujetos de aseguramiento, porque no existe relación laboral y por lo tanto no se causan cuotas obrero-patronales (art. 12, fracc. I, LSS).
En caso de que el prestador sea una persona moral y mediante su personal se materialice el objeto del contrato civil, es pertinente señalar que tampoco se generan las contribuciones en seguridad social, ya que los subordinados no tienen relación alguna con el beneficiario.
Para tales efectos es necesario contar con el acta constitutiva con la que se acredite el fin social de la empresa, como puede ser las ocupaciones relativas al entretenimiento, ambientación y espectáculos diversos y los contratos correspondientes a los independientes, ello en virtud de la tesis de nombre: CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS INDEPENDIENTES. NO CONFIGURA RELACIÓN DE TRABAJO POR LA QUE DEBAN CUBRIRSE CUOTAS OBRERO PATRONALES, DERIVADA DE LA AFILIACIÓN DE TRABAJADORES, localizable en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Octava Época, Año II, Núm. 7, p.854, VII-CASR-8ME-78, Tesis aislada, febrero de 2017.
Debe considerarse que en caso de que el IMSS finque un crédito fiscal por concepto de cuotas obrero-patronales, actualizaciones y recargos y multas, este se puede combatir interponiendo un recurso de inconformidad ante el Consejo Consultivo Delegacional relativo al domicilio del registro patronal de que se trate, dentro de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación respectiva (arts. 294, LSS y 9o., Reglamento del Recurso de Inconformidad).
Además se puede promover un juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA). Si el monto de las cuotas no excede de 15 veces la Unidad de Medida y Actualización vigente elevada al año (actualmente 413,307.75 pesos) se debe tramitar por la vía sumaria, y si es superior por la ordinaria; en ambos casos el lapso para presentar el juicio es dentro de los 30 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación de la resolución impugnada (arts. 295, LSS; 13, fracc. I y 58-2, Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo).
