El artículo 12 fracción I de la LSS prevé que quienes presten un servicio personal y subordinado deben inscribirse por su patrón en el Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS); condicionante que puede ser valorada por el IMSS, y en caso de determinar que no existe un vínculo laboral puede darlos de baja en dicho régimen —arts. 17, segundo párrafo y 251, fracc XI, LSS—.
Tras ser dados de baja, los afectados solo pueden gozar de los servicios médicos del IMSS (asistencia médica y de maternidad, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria que sea necesaria) por ocho semanas posteriores a su baja, siempre y cuando hubiesen cubierto inmediatamente antes de la privación un mínimo de ocho cotizaciones semanales ininterrumpidas (art. 109, LSS).
Como esta práctica implica que estos individuos no puedan disfrutar posteriormente de las prestaciones económicas y en especie en materia de seguridad social, a continuación se hacen algunos comentarios respecto a cómo debe actuar el Instituto y las empresas en este supuesto.
Según el numeral 17, segundo párrafo de la LSS, para que el Instituto proceda en los términos aludidos, debe llevar a cabo las tres fases siguientes:
- verificar la inexistencia de la relación laboral, esto es, contar con pruebas que desvirtúen la presunción del vínculo de trabajo o demuestre que desapareció.
Esto conforme a la tesis de rubro: BAJA DEL RÉGIMEN OBLIGATORIO. EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL ESTÁ FACULTADO PARA ORDENARLA SOLO CUANDO HA VERIFICADO LA DESAPARICIÓN O INEXISTENCIA DEL SUPUESTO DE HECHO QUE ORIGINÓ EL ASEGURAMIENTO, publicada en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Séptima Época, Año IV, núm. 40, p. 701, VII-CASA-V-50, Tesis Aislada, noviembre 2014.
- otorgar al patrón respectivo la oportunidad de desvirtuar lo aducido por la autoridad, en un plazo de cinco días hábiles.
Durante el lapso concedido el patrón implicado debe entregar todos los elementos necesarios con los que acredite la presencia de un trabajo remunerado, personal y subordinado, en apego al precepto 12, fracción I de la LSS, pues de lo contrario el Seguro Social podrá dar de baja a los colaboradores.
Para tales efectos puede proporcionar los siguientes documentos debidamente firmados por los empleados: los recibos de nómina, las listas de asistencia y los contratos laborales; asimismo se pueden aportar las constancias de pago de los impuestos causados, y en su caso, las actas administrativas generadas durante la existencia del nexo laboral.
- Esto se corrobora con la tesis de título: BAJA DE SUJETOS DE ASEGURAMIENTO. FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 17, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL, localizable en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Octava Época, Año I, núm. 5, p. 280, VII-CASR-PA-60, Tesis Aislada, diciembre 2016, y
- determinar la baja del trabajador a través de una resolución fundada y motivada (art. 16, primer párrafo, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos —CPEUM—)
De no seguirse lo anterior, le causaría un perjuicio a los trabajadores porque no pueden gozar de las bondades que brinda el IMSS, y también a los patrones, pues están imposibilitados jurídicamente (aunque materialmente sí pueden) para cumplir con su obligación de pago de cuotas obrero-patronales; además de que les afecta porque ellos son quienes inscribieron al subordinado y pretenden que subsista esa relación, por lo que el IMSS al proceder con la baja oficiosa, repercute en la esfera jurídico-fiscal de ambas partes, por lo que la determinación de la baja del colaborador en el ROSS puede ser objeto de impugnación por parte de la empresa. Esto en términos de la tesis de nombre BAJA DE UN TRABAJADOR EN EL RÉGIMEN DEL SEGURO SOCIAL.- EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA ES COMPETENTE PARA CONOCER DEL JUICIO QUE EL PATRÓN PROMUEVA EN SU CONTRA, dada a conocer en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Séptima Época. Año V. Número 53. p. 490, Precedente VII-CASR-PA-21, diciembre 2015.
Derivado de esto, las organizaciones deben tramitar un juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA) por la vía ordinaria, en un término de 30 días hábiles siguientes a aquel en que surta efectos la notificación de la resolución impugnada (arts. 295, LSS; 13, fracc. I, Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo).
Por su parte, los derechohabientes también tienen a su alcance un medio de defensa que es el juicio de seguridad social ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje, el cual debe interponerse en un lapso no mayor a un año (arts. 295 y 300, LSS y 516, LFT).
No obstante, como una resolución de esta naturaleza deja en estado de vulnerabilidad a los trabajadores y sus familiares, porque está en peligro su derecho a la salud, se transgrede así el numeral 4o. de la CPEUM; lo que es una situación de imposible reparación, pues de no proporcionarse los servicios clínicos se pone en peligro la salud o la vida del peticionario; en consecuencia es procedente interponer un amparo por la vía indirecta (107, frac. II, Ley de Amparo).
