Ahorros para el retiro: la mitad son del cónyuge del asegurado

El matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Para que tenga efectos jurídicos, debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y que se cumpla la solemnidad que exige la ley (art. 146, Código Civil para el DF y sus correlativos en los estados de la república —CCDF—).

Según los numerales 178, 183, 207, 212 y 213 del CCDF este tipo de enlaces puede celebrarse bajo los regímenes patrimoniales de:

• sociedad conyugal (ganancial), los bienes adquiridos durante el matrimonio forman parte del patrimonio de los esposos. Por ejemplo, el salario del trabajador, o

• separación de bienes, los cónyuges conservan la propiedad de los bienes que le pertenecen y tienen el dominio exclusivo. Aquí cada consorte es dueño de su sueldo, emolumento y ganancias que obtuviese por sus servicios personales, por el desempeño de un empleo o el ejercicio de una profesión, comercio o industria

Según los artículos 182 Quáter, 197 y 203 del CCDF, la sociedad conyugal termina por la disolución del matrimonio o por voluntad de los esposos y de inmediato se procede a formar un inventario para que se repartan los bienes en partes iguales, salvo que se hubiesen pactado capitulaciones matrimoniales en donde se establezca una forma diferente.

Ello implica que los bienes comprados con el salario del trabajador, casado bajo el régimen conyugal, o los ahorros de esa percepción, también pertenecen a su esposa, y si se divorcia le tiene que dar a esta la mitad de esos emolumentos.

Recientemente el Segundo Tribunal Colegiado en materia Civil y del Trabajo del Vigésimo Primer Circuito conoció del amparo en revisión en que emitió una sentencia en la cual determinó que el fondo de ahorro para el retiro forma parte de la sociedad conyugal; por ende, al existir el divorcio, la mitad del monto integrante de ese concepto debe entregársele al cónyuge que lo reclamó.

De dicha resolución se derivaron dos tesis aisladas, que de aplicarse por los jueces en materia familiar, se estaría afectando un derecho de seguridad social como lo es el monto de una pensión.

Por la trascendencia que puede tener la observancia del criterio en comento, a continuación se analiza.

Tesis aisladas emitidas

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. CÁLCULO DEL FONDO DE AHORRO PARA EL RETIRO. Al considerarse que el fondo de ahorro forma parte de la sociedad conyugal, toda vez que la finalidad de este tipo de comunidad consiste en sobrellevar las cargas matrimoniales, es decir, los gastos de manutención y auxilio de los consortes y los hijos, si los hubiere, aun cuando no se hubieren formulado capitulaciones en los matrimonios celebrados bajo el régimen de sociedad conyugal, pues este último señalamiento basta para constituir una sociedad de gananciales, integrada básicamente, entre otros, por los bienes adquiridos por cualesquiera de los cónyuges, inclusive, el producto del trabajo. Ahora bien, para la procedencia de su pago, la autoridad responsable tendrá que solicitar informe a la AFORE correspondiente para conocer cuál es el saldo que tenía el trabajador en su cuenta hasta la fecha en que se dictó la sentencia definitiva en el juicio de divorcio, pues de ello dependerá el cálculo que haga de la cantidad correspondiente al cincuenta por ciento (50%) que se tendrá que entregar a la parte divorciada al momento de realizar la liquidación de la sociedad conyugal; una vez hecho el cálculo, al dictarse la resolución en la cual se decrete la liquidación correspondiente, emitirá un oficio con la orden para que la AFORE proceda a hacer la entrega de la cantidad que fue calculada a la persona divorciada que tiene derecho a ese porcentaje.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS CIVIL Y DE TRABAJO DEL VIGÉSIMO PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 178/2017. 8 de noviembre de 2017. Unanimidad de votos. Ponente José Eduardo Alvarado Ramírez. Secretaria Adriana Guerrero Pintos.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Materia Civil, Tesis XXI.2o.C.T.15 C (10a.), Tesis Aislada, Registro 2,016,678, 20 de abril de 2018.

SOCIEDAD CONYUGAL. EL FONDO DE AHORRO PARA EL RETIRO, AL SER PARTE INTEGRAL DEL SALARIO, FORMA PARTE DE SU LIQUIDACIÓN, SÓLO POR CUANTO A LA PARTE QUE CORRESPONDE AL TIEMPO QUE DURÓ AQUÉLLA. De conformidad con el artículo 441 del Código Civil del Estado de Guerrero, la sociedad conyugal consiste en la formación y administración de un patrimonio común, diferente de los patrimonios propios de los consortes, esto es, entre éstos se constituye una comunidad de bienes que encuentran sustento en los principios de equidad y justicia, consecuentes con la situación de mutua colaboración y esfuerzo que vincula a los cónyuges, lo que les da derecho igual sobre los bienes, de manera que como partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, sus aportes son por mitad desde el momento mismo en que es contraído el matrimonio, sin que ninguno de ellos pueda acreditar derecho de propiedad exclusivo respecto de alguno de esos bienes por encontrarse pro indiviso hasta en tanto no termine la sociedad por alguno de los medios establecidos en la ley. Por otro lado, el fondo de ahorro es una prestación extralegal que se entrega al trabajador por su servicio, y forma parte integrante de su salario, únicamente respecto de las aportaciones realizadas por el patrón, al ser éstas las que causan un incremento en aquél y cuya finalidad es fomentar el hábito del ahorro, como se establece en la jurisprudencia 2a./J. 13/2011, de rubro: “SALARIO. EL FONDO DE AHORRO ES PARTE INTEGRANTE DE AQUÉL.”, emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Y si bien es cierto que el legislador, respecto del fondo de ahorro para el retiro, no estableció el supuesto de que en caso de disolución del vínculo matrimonial, éste formará parte de la liquidación de la sociedad conyugal, también lo es que ante la oscuridad de la ley, el juzgador está obligado a acudir a los principios generales del derecho y/o a la jurisprudencia para dilucidar las cuestiones relativas a ese régimen; y ello no implica, que dicho fondo no pueda considerarse dentro de la masa común que formará parte de esa liquidación, pues aquél, al ser parte integrante del salario, sí debe formar parte de ella, sólo por cuanto a la parte que corresponde al tiempo que duró la sociedad conyugal.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS CIVIL Y DE TRABAJO DEL VIGÉSIMO PRIMER CIRCUITO.

Amparo en revisión 178/2017. 8 de noviembre de 2017. Unanimidad de votos. Ponente José Eduardo Alvarado Ramírez. Secretaria Adriana Guerrero Pintos.

Nota: La tesis de jurisprudencia 2a./J. 13/2011 citada, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIII, febrero de 2011, página 1064.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Materia Civil, Tesis XXI.2o.C.T.14 C (10a.), Tesis Aislada, Registro 2,016,689, 20 de abril de 2018.

Antecedentes

El juzgado primero de primera instancia en materia familiar del distrito judicial de Tabares declaró la disolución de la sociedad conyugal, por lo que se procedió a abrir el incidente de la liquidación de dicho régimen.

En ese procedimiento se solicitó que se incluyera en el finiquito de la sociedad el fondo de ahorro para el retiro de uno de los cónyuges, lo cual no se acordó de conformidad.

En contra de esto se interpuso un recurso de reconsideración, el cual fue declarado improcedente; consecuentemente se impugnó mediante un juicio de amparo indirecto señalando que el fondo de ahorro para el retiro forma parte del salario del trabajador, pues la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha sostenido que este se conforma por los pagos en efectivo por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación, primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad que se otorgue al subordinado por su trabajo de manera ordinaria y permanente; por ello debe concluirse que dicho fondo es parte del salario y por lo tanto formar parte de la liquidación de la sociedad conyugal.

El juez de distrito al emitir la sentencia entró al estudio de que si el fondo de ahorro para el retiro forma o no parte de la sociedad conyugal y no si aquel forma parte del salario, por lo que determinó que:

• el producto del trabajo (salario), sí forma parte de la sociedad conyugal, toda vez que se trata de percepciones que adquieren sus integrantes durante el matrimonio

• el fondo de ahorro para el retiro constituye un beneficio laboral individual que deriva del trabajo desempeñado, pero no puede considerarse una percepción laboral, pues no es un pago o contraprestación por los servicios personales prestados

• la finalidad del fondo de ahorro para el retiro, es prever una cuestión de subsistencia de las personas una vez concluida su vida laboral, por lo que su cuantía no puede quedar sujeta a la disposición para su devolución, ya que por su naturaleza y por ley, debe devolverse únicamente cuando ocurran los eventos para los que fue creado (al momento de obtener una pensión) , y

• para que el fondo de ahorro de retiro sea parte del régimen conyugal, este se tendría que entregar durante la vigencia del matrimonio, pues es cuando se materializa el beneficio

Al negársele nuevamente la razón a la inconforme, esta promovió el recurso de revisión en el cual, el Segundo Tribunal Colegiado en materia Civil y del Trabajo del Vigésimo Primer Circuito, determinó lo siguiente:

• el fondo de ahorro, como prestación extralegal que se entrega al trabajador por su servicio, forma parte integrante de su salario, únicamente respecto de las aportaciones realizadas por el patrón para tal efecto, porque causan un incremento en aquel y tienen como finalidad fomentar el hábito del ahorro.

Lo anterior de conformidad con la tesis de rubro: SALARIO. EL FONDO DE AHORRO ES PARTE INTEGRANTE DE AQUÉL, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época, Tomo XXXIII, p. 1064, Materia Laboral, Tesis 2a./J. 13/2011, Jurisprudencia, Registro 162,722, febrero de 2011

Por lo tanto, si el fondo de ahorro es parte integrante del salario, aquel forma parte de la sociedad conyugal

• si bien el fondo de ahorro para el retiro no está establecido como un supuesto a entregar en caso de la disolución del vínculo matrimonial, ante la obscuridad de la ley se tienen que acudir a los principios generales de derecho o a la jurisprudencia.

• Es por ello que esa laguna legal no impide que el fondo en mención se considere dentro de la masa común de la sociedad conyugal, por lo que debe darse a la solicitante la parte que le corresponde, solo por cuanto al tiempo que duró la sociedad conyugal

• los trabajadores pueden hacer retiros de su fondo de ahorro en dos circunstancias: ayuda por desempleo y por matrimonio, por lo que, sí existe el supuesto de que en caso de contraer matrimonio, se puede hacer el retiro de una ayuda económica para solventar los gastos que se generan al casarse, con mayor razón debe considerarse que en una disolución del vínculo matrimonial puede disponerse de la cantidad que resulte le corresponde al cónyuge que no cuenta con fondo de ahorro y se divorcia

• el fondo de ahorro sí forma parte de la sociedad conyugal al momento del divorcio, puesto que ese beneficio se generó durante la vigencia del matrimonio

• no pasa desapercibido que en términos del artículo 123 de la CPEUM el fondo de ahorro deriva de la negociación obrero-patronal plasmada en los contratos colectivos de trabajo y es un reconocimiento a los servicios prestados durante un mínimo de años convenido en el pacto colectivo.

• Por lo que, con independencia del motivo que hubiese dado origen a esa prestación, el fondo de ahorro debe formar parte de la sociedad conyugal, toda vez que la finalidad de este tipo de comunidad consiste en sobrellevar las cargas matrimoniales

• se le debe ordenar a la Administradora de Fondos para el Retiro (Afore) proceda a hacer la entrega de la cantidad que fue calculada a la persona divorciada; ello dependiendo del saldo que hubiese tenido el trabajador hasta el momento en que se dictó la sentencia de divorcio

A nuestra consideración lo vertido en la sentencia de la que derivan las tesis aisladas que se analizan es incorrecto, porque el juzgador confunde la naturaleza jurídica de la prestación laboral fondo de ahorro y la del fondo de ahorro para el retiro, por lo que se llega a una determinación que transgrede la esfera jurídica del asegurado.

A continuación se hacen los siguientes apuntes a efectos de desvirtuar lo aducido por el Poder Judicial de la Federación.

Capitulaciones matrimoniales

Según Ignacio Galindo Garfias en su manual de Derecho Civil (primer curso), señala que las capitulaciones matrimoniales son el convenio que celebran entre sí los cónyuges, para establecer el régimen de propiedad y disfrute de los bienes que les pertenecen o que en el futuro les pertenezcan, así como de los frutos de estos bienes.

También el numeral 179 del CCDF prevé que son pactos que los otorgantes celebran para constituir el régimen patrimonial de su matrimonio y reglamentar la administración de los bienes.

Estas capitulaciones pueden otorgarse antes del enlace nupcial o durante el matrimonio, y se pueden modificar en el tiempo que dure, en los que indiquen cuál va a ser el tratamiento de los bienes que adquieran a partir del enlace y sobre cuáles compartirán la propiedad y el porcentaje respectivo (art. 180, CCDF).

Asimismo el artículo 98, fracción V del CCDF ordena que quienes pretendan contraer matrimonio deben presentar ante el Juez del Registro Civil de su elección, el convenio que celebrarán en relación con sus bienes presentes y a los que adquieran durante el matrimonio en el que expresen, con toda claridad, si existe sociedad conyugal o separación de bienes.

Además los dispositivos 183, 207 y 211 del CCDF precisan que la sociedad conyugal se regirá por las capitulaciones matrimoniales que la constituyan y puede existir separación de bienes en virtud de estas; ello a pesar de que el enlace se dé bajo este último régimen porque siempre debe realizarse un inventario de las propiedades de cada esposo y nota especificada de las deudas que tienen.

El precepto 189 del CCDF indica que las capitulaciones en que se establezca el régimen conyugal, deben contener:

• inventario detallado de los bienes inmuebles que cada consorte lleve a la sociedad, con expresión de su valor y los gravámenes que reporten

• lista precisa de los bienes muebles que cada esposo introduzca a la sociedad

• nota pormenorizada de las deudas que tenga cada miembro al celebrar el matrimonio, con expresión de si la sociedad responderá de ellas, o únicamente de las que se contraigan durante el vínculo señalado, ya sea por ambos o cualquiera de ellos

• declaración expresa de si la sociedad conyugal comprenderá todos los bienes de cada sujeto o solo parte de ellos, señalando en este último caso cuáles son los que entrarán a la mancomunidad

• manifestación explícita de si la sociedad conyugal comprenderá los bienes de todos de los consortes, o solamente sus productos. En uno y en otro supuesto se tiene que determinar con toda claridad la parte que en los bienes o sus productos corresponda a cada uno

• expresión de si el producto del trabajo de cada consorte corresponde exclusivamente al que lo ejecutó, o si debe dar participación de ese producto al otro consorte y en qué proporción

• proclamación acerca de que si ambos esposos o solo uno de ellos administrará la sociedad, indicándose con claridad las facultades que en su caso se concedan

• explicación acerca de si los bienes futuros que se adquieran durante el matrimonio, pertenecen exclusivamente al comprador, o si deben repartirse entre ambas partes y en que proporción, y

• indicar si la comunidad comprenderá o no los bienes adquiridos por herencia, legado, donación o don de la fortuna, y

• bases para liquidar la sociedad

Desafortunadamente la falta de cultura de las personas que contraen nupcias provoca distintos problemas al disolverse la sociedad ganancial (ya sea por divorcio o voluntad propia).

Esto a pesar de que los distintos Códigos Civiles de nuestro país prevén la obligación de hacer los pactos matrimoniales; de ahí que los registros civiles den a firmar a los interesados los formatos que tienen para tales efectos.

Enseguida el texto de los convenios de régimen patrimonial por sociedad conyugal y separación de bienes que el gobierno de la CDMX hace firmar a los contrayentes (descargables en la página web de la Consejería Jurídica de dicha entidad, específicamente en el enlace: http://www.rcivil.cdmx.gob.mx/tramites_RC_JCentral.html

RÉGIMEN PATRIMONIAL SEPARACIÓN DE BIENES

RÉGIMEN PATRIMONIAL SOCIEDAD CONYUGAL

Como se observa, estos documentos están limitados, pues su redacción es de forma general y no da cabida a que los interesados puedan excluir o incluir derechos y obligaciones en la mancomunidad o que exista una separación relativa.

También se produce un problema técnico en los formatos, porque en ellos se indica, que se elaboraron con fundamento en el artículo 98, fracción VI del CCDF, lo cual es incorrecto, pues ese apartado es respecto a la copia del acta de defunción del cónyuge fallecido (si alguno de los contrayentes es viudo); situación que debe ser corregida y señalarse la fracción V.

Otra crítica es que la cláusula tercera, del convenio de régimen conyugal, deja sin efectos lo establecido en el artículo 182 Quintus del CCDF, el cual prevé que cada consorte es dueño de los bienes y derechos que adquieran durante el matrimonio por: prescripción; herencia, legado, donación o don de la fortuna; el producto de la venta o permuta de propiedades propias; objetos de uso personal, instrumentos para el ejercicio de la profesión.

Esto debido a que en ese numeral se prevé que dichos bienes son del consorte siempre y cuando no exista pacto en contrario, situación que acontece en el formato reproducido, pues el clausulado tercero indica que “La Sociedad Conyugal comprenderá todos los bienes muebles e inmuebles y sus productos que los consortes adquieran durante su vida matrimonial, incluyendo el producto de su trabajo”.

Esto quiere decir que todo lo que obtengan los esposos en el matrimonio, es de la sociedad, incluyendo los derechos descritos.

Luego entonces, en el convenio de régimen patrimonial de sociedad conyugal las partes están renunciando a un derecho.

Otro punto a observar es que en esta modalidad, se prevé que todo el producto del trabajo de uno de los esposos, también es del otro. Lo cual da origen a la controversia planteada en las tesis reproducidas.

Cuenta individual

Según los artículos 159, fracción I, 167 y 168 de la LSS y 74 de la LSAR, los trabajadores afiliados al Seguro Social, tienen derecho a abrir una cuenta individual en una administradora, denominada Afore.

Ello implica que los subordinados contraten con la Afore el manejo e inversión de sus recursos a cambio de una comisión. Dicha cuenta individual se conforma por los siguientes rubros:

Los recursos depositados en la cuenta individual de cada trabajador son propiedad de este, con las modalidades que se establecen la LSS y demás disposiciones aplicables. Asimismo, estos recursos son inembargables y no pueden otorgarse como garantía (art. 169, LSS).

Esto es así porque una vez que el patrón entrega los recursos al IMSS, este a su vez deposita las cuotas de RCV a la cuenta individual que apertura el subordinado en la Afore, por ello en ese acto, dicho organismo público, le transfiere la propiedad de las mismas al trabajador (a pesar de que este no disponga de ese dinero de forma inmediata).

De los numerales 2o. y 4o. del CFF se interpreta que las contribuciones, en las cuales se contemplan las aportaciones de seguridad social, son de naturaleza fiscal. Asimismo el precepto 287 de la LSS determina que las cuotas obrero-patronales son créditos fiscales.

Por ende, las cuotas exigidas a los patrones para el pago del servicio público del Seguro Social quedan comprendidas dentro de los tributos que impone el Estado a los particulares por razones fiscales y tienen el carácter de obligatorio para que el Instituto realice sus fines de prestar un servicio público de forma indirecta. Inclusive, toda vez que las cuotas son de naturaleza fiscal, deben ceñirse a los principios tributarios.

Sirve para soportar lo anterior, como antecedente histórico, el criterio jurisprudencial (no ha sido rebasado) emitido por el pleno de la SCJN, de rubro: SEGURO SOCIAL, CUOTAS DEL. SON CONTRIBUCIONES Y SE RIGEN POR LOS PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIAS, localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época, Tomo II, p. 62, Materia Constitucional, Administrativa, Tesis P./J. 18/95, Jurisprudencia, Registro 200,323, septiembre de 1995.

Es importante señalar que las cuotas de RCV y en general las de los cinco seguros que componen al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS), no son un derecho laboral, es decir, el patrón no las cubre porque el trabajador preste sus servicios; por lo tanto no forman parte del salario de este último.

De los artículos 123, apartado A, fracción XXIX, de la CPEUM; 12 fracción I, 15 fracciones I y III y 167 de la LSS, se entiende que las personas físicas que presten un servicio personal y subordinado tienen derecho a ser inscritos en el ROSS y a contar con un Seguro de RCV, los cuales constituyen prerrogativas constitucionales y legales a favor de estos, encaminadas a su protección y bienestar, cuyo propósito fundamental es que los trabajadores gocen de los beneficios de las prestaciones de seguridad social; estableciéndose la obligación a cargo del patrón de enterar al IMSS las cuotas respectivas y la aportación estatal del ramo de retiro conforme a la LSS.

Debe considerarse que las cuotas de RCV tienen como fin proteger al colaborador de los riesgos de la cesantía o la vejez y así integrar un fondo o reserva con el que se pueda financiar su subsistencia.

Que el patrón pague las cuotas de RCV es una consecuencia indirecta de que el asegurado es su trabajador, pues ese derecho deviene de la CPEUM y de la LSS, mas no de la LFT.

Es decir, las aportaciones a la cuenta individual por RCV no son una prestación laboral, porque el ordenamiento de trabajo no lo prevé, como lo hace con el salario, la prima vacacional o el aguinaldo. En pocas palabras la LFT (regula las relaciones de trabajo) no ordena a los patrones pagar dichas contribuciones.

De todo esto y a lo señalado en la obra titulada Nueva Ley del Seguro Social Comentada, editada por el IMSS (tomo II, página 268) puede inferirse que la naturaleza de la cuenta individual por lo que hace a RCV, es que es una relación jurídica tributaria originada por un mandato legal que deriva del artículo 123 de la CPEUM, cuya obligación sustancial es el pago de una aportación de seguridad social.

Fondo de ahorro para el retiro

Es importante señalar que ni en la LFT, LSS, LSAR definen este concepto. Lo que si se encuentra es que los sistemas de ahorro para el retiro son los regulados por las leyes de seguridad social que prevén que las aportaciones de los trabajadores, patrones y del Estado sean manejadas a través de cuentas individuales propiedad de los trabajadores, con el fin de acumular saldos, mismos que se aplican para fines de previsión social o para la obtención de pensiones o como complemento de estas (art. 3o., fracc. X, LSAR).

Por lo que en la práctica se entiende como fondo de ahorro para el retiro: los montos que componen la subcuenta de RCV de la cuenta individual del trabajador, pues sirve para financiar su pensión, pero los cuales devienen de un deber fiscal y no de la prestación del trabajo.

Crítica

Enseguida se hacen algunas precisiones a los razonamientos vertidos en la sentencia de amparo indirecto en revisión: